徐*与徐**、展望园林建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**被告徐**、展望园林建设有**（以下简称展望建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员刘**独任审判。于同年7月29日公开开庭进行了审理。原告徐*及其委托代理人戴**，被告徐**的委托代理人沈**，被告展望建设公司的委托代理人童**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐*起诉称：金华**有限公司于2011年7月8日变更为展望建设有限公司，于2013年4月17日变更为展望建设公司。该公司承建金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#工程。被告徐**于2011年3月17日与原告徐*签订了施工协议，将金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼塑钢门窗工程包给原告徐*。原告按质按量完成了施工内容，塑钢门窗工程面积1234平方米，按每平方米270元结算，该塑钢门窗工程总价款333185.4元，被告在2011年5月30日、7月29日、8月11日分三次支付60000万元，在2012年1月18、19日分二次支付190000元，合计共支付250000元，至今被告尚欠工程款83185.40元，原告经多次催要，被告徐**称工程没有验收，被告展望建设公司未完成支付工程款等理由拖欠。现原告诉至本院，请求判令：1.两被告支付尚欠工程款83185.40元，并按银行同期贷款利率的3倍赔偿利息损失；2.本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告徐**答辩称：对原告的请求不认可，工程量不认可，工程量是虚高，没有经过双方的确认和实际丈量，没有通知过被告方对工程量进行确认。

被告展望建设公司答辩称：原告起诉我公司没有法律依据，请求驳回原告对我公司诉讼请求；我公司与原告没有任何经济业务往来关系，也从未向原告支付过工程款，自起诉时，原告也从未向我公司要求支付过工程款，并且本案的合同主体是原告与被告徐**。因此，我公司不承担任何责任；退一步讲，2011年11月8日竣工验收合格，合同约定余款在竣工验收合格后60日内一次性付清，原告起诉我公司的诉讼时效已过。

本院认为

在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对原告徐*提交的证据：1.原告身份证复印件、第二被告工商登记情况复印件各1份，用以证明原、被告主体资格；2.原告与第一被告签订的协议书1份，用以证明原、被告承包关系、约定施工工程量、施工价格、付款方式、违约责任等；3.塑钢门窗工程面积清单1份，用以证明实际完成施工工程量1234.02平方米；4.建设工程施工合同1份，用以证明建设方与第二被告就相关工程签订的施工合同及约定相关权利义务；5.工程质量监督报告1份，用以证明竣工路段合格时间为2011年11月8日；6.民事裁定书2份，用以证明原告曾于2013年8月15日撤诉、2014年5月7日被裁定驳回起诉的事实；7.审计报告中简明表2份，用以证明9#、10#楼塑钢门窗面积为1240.86平方米。

被告徐**提出质证意见：对证据1、4、5、6：无异议；对证据2：有异议，协议书有改动的地方，我方不认可，证明内容有异议，合同的大约平方米是一个估算的数字，最终面积工程量应当是实量实算；对证据3：是原告单方所列的清单，并不能作为证据使用；对证据7：只是一个送审的表格，其中的数字并非是原告所说的数额，在法律规定上，审计相关的证据材料并非审理工程案件的证据依据，只是行政审批的一个过程，加百分比送审的，与实际工程量是不相同的，不能作为定案依据。

被告展望建设公司提出质证意见：对证据1：无异议；对证据2：有异议，真实性方面，合同不是我公司所签，从该协议书中看出，是原告与第一被告所签合同，与我方无关；对证据3：三性均有异议，该证据是原告单方提供，没有相关人员签字；对证据4：真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据5：三性均无异议，可以证明原告主张我公司承担责任的诉讼时效已过的事实；对证据6：真实性、合法性无异议，关联性有异议，第一份裁定书明确我公司并不是被告，原告没有向我公司主张权利，第二份裁定书，是原告向我公司主张权利的时间是2014年5月7日，原告主张我公司承担责任的诉讼时效已过；对证据7：有异议，出具该证据的公司没有相关负责人的签字，不具有合法性，与本案无关，我公司没有承包给原告施工。

对原告提供的证据本院认证如下：1.对证据1，两被告均无异议，本院确认其证明力；2.对证据2，本院认为，协议系原告与被告徐**签订，徐**称协议书有改动，但未提供证据予以佐证，故对该证据的证明力本院予以确认；3.对证据3，该证据系原告单方制作，对其证明力本院不予确认；4.对证据4，该份材料反映了涉案工程由展望建设公司承包及工程的基本情况，对该证据的证明力本院予以确认；5.对证据5，该份证据显示工程的竣工日期是2011年11月8日，验收合格时间为2013年12月18日，对该证据的证明力本院予以确认；6.对证据6，被告的异议不成立，对该证据的证明力本院予以确认；7.对证据7，第三方机构对原告所承包的金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼塑钢门窗工程的工程量进行了审查，故对该证据的证明力本院予以确认。

被告徐**、展望建设公司未向本院提供书面证据。

根据本院确认证明力的证据及到庭当事人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：

金华**有限公司于2011年7月8日变更为展望建设有限公司，于2013年4月17日变更为展望建设公司。2009年7月17日，金华市婺城**望建设公司签订了《建设工程施工合同》，将金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼工程发包给展望建设公司，承包范围为土建和水电安装工程，项目部经理为张*。2011年3月17日，原告徐*与被告徐**签订协议书，原告承包了金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼塑钢门窗工程，协议约定：……一、承包内容及部位：根据甲方（徐**）提供的施工图纸，更改通知及有关工程设计联系单中的所有塑钢门窗工程约为1230平方米，每平方米270元（不含税），按图纸设计洞口尺寸实量实算……3.余款在工程竣工验收合格后60天内一次性付清……。嗣后，被告徐**一共支付了原告徐*工程款250000元。金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼工程的竣工日期是2011年11月8日，验收合格时间为2013年12月18日。经审计单位审计，金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼塑钢门窗工程的总工程量为1240.86平方米。

另查明，原告曾两次向本院提起诉讼，第一次于2013年8月15日撤回起诉，第二次于2014年6月4日裁定驳回起诉。

本院认为，原告与被告徐**之间签订的分项工程协议书合法有效，本院予以确认。塑钢门窗工程属分项小工程并不要求承包方需要具备一定的资质，故对被告徐**提出的合同无效的意见本院不予采信。对于塑钢门窗工程的工程量问题，根据工程图纸、通知及相关联系单已大概计算出了工程量约为1230平方米，且写入了协议书中。工程竣工验收后，第三方也已对塑钢门窗工程进行了审计。经审计，金华市婺城区乾西乡移民小康示范村9#、10#楼塑钢门窗工程的总工程量为1240.86平方米。庭审中，原告方认可仍按照协议书中约定的1230平方米进行计算系对其自身权利的处分，本院予以尊重。对被告徐**辩称的9#、10#楼塑钢门窗工程实际工程量低于1230平方米，因无证据予以证明，且未申请评估鉴定，本院不予采信。经核算，9#、10#楼塑钢门窗工程的总工程价款为332100元，扣除被告徐**已支付的250000元，余款还剩82100元。原告要求的利息损失，应从2014年2月18日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计息。对于展望建设公司是否应承担连带责任的问题，一方面，原告无证据证明被告徐**与展望建设公司间存在挂靠关系，被告徐**对外也未以展望建设公司的名义与原告方签订合同；另一方面，基于合同相对性，展望建设公司并不是协议书的相对方，故对原告要求被告展望建设公司承担连带责任的诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐**于本判决生效之日起10日内支付原告徐*剩余工程款82100元及利息（利息从2014年2月18日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计至本判决确定履行之日止）。

二、驳回原告徐*的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费940元（已减半收取，原告已预交），由原告徐*负担40元，被告徐**负担900元（被告在履行时加付此款给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。在递交上诉状时按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，款汇至：金华市财政局政府非税资金财政专户，开户银行：中国**华市分行，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省**民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内未预交的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年八月七日