浙江**有限公司与卢**一案一审民事判决书

审理经过

原告卢**与被告浙江**有限公司（以下简称为志**司）、贝***公司（以下简称为贝*公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。原告卢**及其委托代理人徐**、被告志**司的委托代理人祝**、被告贝*公司的委托代理人孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告卢**起诉称：被告志**司开发建设的“公园壹号”1#-17#楼及1#和2#地下车库三个标段的土建及水电工程由被告贝*公司中标。根据三个标段的招投标文件，两被告之间分别于2011年1月13日、6月2日、8月17日签订三标段的《建设工程施工合同》，并送交备案，约定人工费、材料费调整按照浙江省建设厅建建发（2008）163号文件执行。2011年1月30日、4月12日、7月15日，被告贝*公司与原告分别签订三标段的工程内部承包合同，约定该工程由原告内部承包施工。被告贝*公司又分别与原告签订补充协议，对招投标文件和工程承包合同进行了实质性的变更，较大幅度地降低了工程款，造成原告的工程承包利益受到损害。2011年12月27日，两被告认为材料及人工费市场价格大幅上涨，远高于合同签订的价格，双方签订三份《补充协议》，对合同价格进行调差。合同签订后，原告依约完成施工任务，工程竣工验收合格。双方就土建工程量核对一致，但就土建工程款结算中的人工费价差调整事项不能达成一致意见。被告志**司仅口头答应调增700000元。按照结算送审造价扣减两被告已支付原告工程款40127462.35元，尚欠原告工程款6399032元及利息379950元。另据合同约定，1#-9#楼、1#地下车库工程竣工验收合格后一年期满返还工程质保金1682878元的40%计673151元。要求：一、判令两被告按照备案合同向原告结算工程款并连带支付拖欠的“公园壹号”建设工程及水电安装工程款6399032元；二、判令两被告连带向原告支付上述欠款利息379950元（自工程竣工验收合格交付被告销售之日后的第56天起，按照银行同期贷款6.8%利率暂计算至7月份，之后利息计算至实际付清时止）；三、返还质保金673151元。

被告辩称

被告志**司答辩称：被告与贝**司之间就工程建设所达成的合同为有效合同，而实际承包人突破合同相对性，向发包人主张权利应当以所有转包合同无效为前提，故原告以被告作为诉讼主体不适格。原告与贝**司之间存在内部承包关系，双方之间没有签订两份不同内容的合同，不存在“黑白合同”之分。原告无权向被告主张按照备案合同结算工程款，本案应以补充协议作为工程款的结算依据。倘若按照原告主张的备案合同进行结算，承包方应按照招投标时的中标下浮率结算工程款，被告应付贝**司的工程造价为41597475元，即便加上水电造价3006579元，总工程款为44604054元。扣除贝**司应扣减的6.5%税费，原告实际应收取的土建工程款仅为41704790.50元。考虑质保金因素，原告实际上已经超额领取工程款。要求驳回原告对其的诉讼请求。

被告贝*公司答辩称：被告的答辩意见与志**司一致。此外，被告与志**司尚未完成最终的结算，依照内部承包协议之约定，原告向被告主张工程款结算的条件尚未成就，要求驳回原告对其的诉讼请求。

原告卢**向本院提交下列证据材料：㈠招投标文件、两被告签订三个标段的《建设工程施工合同》、《补充协议》、建建发（2008）163号文件，以证明涉案工程按照可调价结算，且明确人工差价的调整范围及依据，两被告将中标价进行调整，实际中标价大于底标价，不存在下浮的问题。人工价差参照建建发（2008）163号文件执行；㈡原告与被**公司签订的三个标段《建设工程内部承包经营合同书》，以证明双方在内部承包经营中的权利与义务作出约定；㈢《建筑安装工程施工合同补充协议》二份及《公园一号3、4、5#及1#地下车库水电安装工程承包补充协议》，以证明原告作为实际施工人，在对两被告之间的招投标文件不知情的情况下，签订补充协议约定人工价差调整含在工程管理费以内；㈣土建及水电工程竣工结算报告，以证明原告按照备案合同约定向两被告递交竣工结算报告；㈤函及关于公园壹号人工补差的申请报告，以证明原告要求两被告人工价调差，两被告不同意形成讼争；㈥**公司出具的证明，以证明该公司未交纳相关规费。

被**公司向本院提交下列证据：㈠招投标文件、中标通知书、建设工程施工合同，以证明涉案工程经过招投标程序，工程款应以中标下浮率计算，其中1#、11#楼的下浮率为11.85%、3-9#楼为7.61%、10-17#楼及2号车库为11.71%，与可调总价及固定单价并不矛盾，计价变更规则适用于整体项目的结算。若按备案合同结算工程款，贝*公司应缴纳的各项管理费、税费及规费等应在工程款中扣除；㈡补充协议四份，以证明为明确各方的权利义务，原告代理贝*公司与被告在平等协商的基础上，达成补充协议；㈢单位工程开工报告、单位工程竣工报告，以证明原告存在逾期完工；㈣图纸会审纪要、会议纪要、设计说明、施工签证单、材料价格签证单、工程联系单、工程技术联系单、施工图纸，以证明工程施工的状况。

本院查明

上述证据，经当事人举证、质证，本院认证如下：原告卢**提交的证据㈠，两被告对其真实性无异议，认为若按照备案合同结算，应扣减投标下浮率及管理费,人工差价在协商的基础上予以调整，最终应以施工联系单及签证单为准。本院对该组证据予以确认。证据㈡，被告志**司认为与其形成合同关系的是被告贝**司，该内部承包合同是调整卢**与贝**司之间的权利义务关系，对其不具有约束力。被告贝**司认为，因原告提交的结算资料不全，才导致结算尚未完成。本院对该组证据予以确认。证据㈢，被告志**司认为，该补充协议是在协商一致的基础上达成的，原告作为贝**司的代理人签字，不按补充协议结算的权利应由贝**司行使。被告贝**司认为，其与原告也是以补充协议作为结算依据。本院对该组证据予以确认。证据㈣，两被告对收到竣工结算报告无异议，认为结算资料不齐全，结算尚未完成。本院对双方进行结算的事实予以确认。证据㈤，被告志**司对收悉函件无异议，认为其无作出同意人工价差调整的意思表示，若双方在协商的基础上，同意补700000元。被告贝**司认为，函件已送达志**司，人工费调差由志**司决定。本院对两被告收到函件之事实予以确认。证据㈥，两被告均无异议，本院予以确认；被告志**司提交的证据㈠，原告对其真实性无异议，认为招标文件及备案合同没有约定下浮，本案中标价已作了调整，不存在下浮率的问题。两被告之间对有关工程费用的约定，与原告无关联。被告贝**司对该组证据无异议。本院对上述证据予以确认。证据㈡，原告对其真实性无异议，认为补充协议是在原告对招投标文件不知情的情况下签订的，不能作为工程款结算的依据。被告贝**司对该组证据无异议，本院予以确认。证据㈢，原告对该组证据的真实性无异议，认为施工过程中存在增加工程量、外包项目施工、天气恶劣等因素影响工程进度，本案不涉及逾期完工的违约责任问题，该组证据与案件事实无关。被告贝**司对该组证据无异议。本院对上述工程竣工验收的事实予以确认。证据㈣，两被告无异议，本院予以确认。

经审理，本院认定事实如下：被告志**司开发建设的“公园壹号”1#～17#楼及1#和2#地下车库三个标段的土建及水电工程由被告贝*公司中标。其中，第一标段3#～９#楼、１#地下车库招投标时间是2010年11月；第二标段10#～17#楼、2#地下车库招投标时间是2011年4月；第三标段1#～2#楼招投标时间是2011年7月。根据三个标段的招投标文件，工程预算价按标段确定，工程有效报价为预算价的92%以下，本招标工程采用可调总价合同承包方式。人工费、材料费根据建建发[2008]163号文件规定调整，并对价款的支付作了规定。2011年1月13日、6月2日、8月17日，两被告签订三标段的《建设工程施工合同》，约定人工价差按2011年2月《衢州造价信息》人工市场单价计取与定额人工的价差，价差只计税不取费，定额人工费的调整参照建建发[2009]135号文件执行，施工取费费率调整按照浙建站（2009）28号文件执行，并送交备案。之后，被告贝*公司（甲方）与原告卢**（乙方）分别签订三标段的工程内部承包合同及《农民工工资发放材料清偿责任书》，约定该工程由乙方内部承包施工。乙方同意工程的管理费和税费由志**司和甲方结算，但乙方必须提供材料发票给甲方。建造师或项目经理证书使用费、个人所得税、社会基本养老保险费用由乙方承担。内部承包经营结算方式为工程最终造价（即项目业主实际支付的全部工程款，不含质量保修金）扣减项目业主可予扣的代付费用、管理费等。对追讨到位的工程款，甲方尽快拨付乙方，并支持乙方运用法律手段向业主单位催讨拖欠工程款。2011年1月30日、4月12日、7月15日，被告志**司（甲方）与以原告卢**为代理的被告贝*公司签订《建筑安装工程施工合同补充协议》，其中约定以本协议直接费为基数计取8%工程管理费（不含建筑公司管理费，已包含间接费、利润、施工组织措施费、定额人工基价的调整、材料试验费、保险费、环保噪声排污费、项目经理个人所得税及办理施工手续其他应缴纳的各项费用），开具工程建安发票的税收由甲方承担。2011年12月27日，两被告鉴于市场材料及人工费大幅度上涨，对合同价格进行了增调，并签订三份《补充协议》。工程竣工验收合格后，两被告支付原告工程款40127462元。诉讼中，三方当事人经过工程核算，就公园壹号项目按照补充协议、备案合同、招投标文件及是否存在下浮等问题，汇总六套造价方案（见附页）供法院择其一作为本案造价的裁判依据。诉讼中，被告贝*公司证实其公司没有查阅到公园壹号工程交纳规费的相关票据。

本院认为

本院认为：原告卢**与被告志**司、贝**司就各自所签订的上述系列工程承包协议及补充协议的真实性无异议，但就各自签订合同的性质、效力、实际施工人向谁主张权利、工程造价以哪一份协议为结算依据等法律问题是本案争议的焦点。原告卢**与被告贝**司虽然签订工程内部承包合同，但是双方之间没有形成劳动关系，工程的资金也是原告卢**自行筹集，被告贝**司客观上没有给予工程方面的帮助，也没有涉及企业内部经营管理权的分工，不具备工程内部承包关系的内在条件。原告卢**作为自然人因不具备工程的施工资质，其与被告贝**司签订的内部承包协议违反建筑法的强制性规定，属于无效协议。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告卢**与被告贝**司约定工程价款的结算是以业主实际支付的全部工程款扣减代付费用、管理费等，剩余即为原告卢**所有。该约定在涉案工程经竣工验收合格并已交付使用的情况下，可以作为原告卢**与被告贝**司之间工程款结算的参照依据，但是被告志**司与被告贝**司之间公平、诚信地进行工程结算，与前述约定密切相关，故本案审理也涉及两被告的工程价款如何确定问题。被告志**司与被告贝**司经过招投标，根据《招标投标法》的规定，中标文件对招标人和投标人具有法律效力。被告志**司主张部分标段签订补充协议在前，招投标在后，以此认为被告志**司与原告卢**在招投标前已就涉案工程进行过磋商，原告卢**系被告志**司指定的实际施工人。原告卢**对此作出解释，认为2011年1月30日签订的是关于3#～９#楼、１#地下车库的补充协议，写成1#～９#楼是笔误，1#～2#楼未曾签订过补充协议。本院认为，若按照被告志**司的主张，唯独对后面的第三标段1#～2#楼进行磋商，而对第二标段10#～17#楼、2#地下车库却未予涉及，显然有悖于常理，仅凭此处疏漏即认为涉案工程违反招标投标法关于在确定中标人前招标人不得与投标人进行谈判的禁止规定，依据不够充分，本院不予支持。为此，两被告之间的招投标文件合法有效。两被告不得再行订立背离招标文件实质性内容的其他协议。建设工程施工合同需要备案，是建设行政管理部门的要求，但备案合同不是认定“黑白合同”的法定依据，若备案合同与中标合同的实质性内容相悖的，应当以中标合同记载的实质性内容为准。虽然本案所涉10#～17#楼及2#地下车库标段人工价差由中标文件规定的按省建设厅建建发[2008]163号文件执行，调整为备案合同中按2011年2月信息价执行，但是省建设厅建建发[2008]163号文件是一个指导性规范文件，适度范围内允许当事人根据建设工程要素价格的风险范围、幅度协商约定价格，故两被告在招投标之后签订的建设工程承包合同及补充协议对人工费调差作出适当调整，不属于对工程价款的核心条款作了实质性内容的变更，申言之，被告志**司应当按照中标文件及备案合同的约定向被告贝**司支付工程价款。被告贝**司主张按照补充协议作为工程款的结算依据。因补充协议对中标文件作了实质性内容变更，违反招标投标法的强制性规定而无效，不能作为结算工程价款的依据。所谓下浮率就是要求承包人作出让利，两被告之间的中标文件对下浮率未作出明确的约定，被告志**司主张按照招投标时的中标下浮率结算工程款，依据不充分，本院不予支持。原告卢**是投入资金、材料和劳力进行施工的实际施工人，两被告对此并无异议。关于施工人的权利保护，并非一概可以突破合同相对性任意对发包人提起诉讼，应受必要的条件限制。根据原、被告在诉讼中的陈述，被告贝**司拥有雄厚的经济实力，不具有不提起以发包人为被告的诉讼难以保障实际施工人权利实现的情形，故被告志**司在本案中不承担支付工程款的义务。被告贝**司主张其与志**司尚未完成最终的结算，原告向其主张工程款不符合内部承包协议的约定。虽然内部承包协议存在甲方尽快拨付乙方已到位工程款的约定，但是不能得出甲方向乙方付款是以业主向甲方付款为条件，且即便存在该方面的条款约定，也因内部承包协议无效而不具有约束力，被告贝**司提出上述抗辩不能成立。按招投标文件所涉1#～９#楼及1#地下车库标段按建建发[2008]163号文件执行；10#～17#楼及2#地下车库标段按2011年2月信息价执行，也即双方结算确定的六套造价方案之一，涉案工程总造价为48620355元（包括水电工程款）。工程总造价中包括规费、企业管理费、利润、税金等。被告贝**司经查阅该公司未收到公园壹号工程有关交纳规费的票据，与原告卢**陈述有部分工程规费由其交纳的事实相印证，参照内部承包协议的约定，社会养老保险费用也是由原告卢**承担，故规费不属于被告贝**司代付费用，被告贝**司主张该费用从工程款中扣除，依据不足。企业管理费1214263元，双方确认一致，原告卢**也同意从工程款中扣除该费用，本院予以准许；双方均认可税金数额1592077元，但原告卢**认为其已提供被告贝**司部分材料发票，不应再扣除税金。本院认为，参照内部承包协议的约定，原告卢**同意工程的管理费和税费由被告志**司和被告贝**司结算，故税金也应当从工程汇总造价中剔除。被告贝**司已付原告卢**工程款40127462元，还应支付5686553元。因双方此前就工程款金额结算不明，并始终处于结算的过程中，结算未果不能归咎于被告贝**司恶意拖延，原告卢**要求支付工程款的利息应从起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告**限公司支付原告卢**土建及水电工程款5686553元及利息（从2014年7月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、驳回原告卢**其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费63966元，由原告卢**承担19166元，被告**限公司承担44800元，于本判决生效之日缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日