金*与金*一案审审民事裁定书

审理经过

申请再审人金*因与被申请人金*等25人，一审被告、二审上诉人某镇建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）浙温民终字第1277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

金*申请再审称：金*在整个施工过程中没有任何过错，金*等人因主观猜测，提起多次检测，而检测结果均表明建设工程不存在质量问题。正是由于多次检测造成工程长期停工。该工程被质检部门叫停与长期停工之间并无本质上的关联性。此后金*没有复工的原因是金*等人不愿承担停工期间的损失。因此导致工程停工的过错全部在于金*等人，金*无任何过错。即便一审法院认定双方乙在过错，判决金*承担40%的过错责任也是不公平的。一审、二审法院没有对金*的经济损失进行审理和判决，审判结果明显不公。综上，一审、二审法院对事实的认定缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

金*等25人提交意见认为：1.金*没有资质而借用城**司的资质承揽工程，违反了法律强制性规定，对导致施工合同无效均有过错，应共同赔偿金*等人的损失。金*等人没有过错，不需承担责任。2.金*等人提供的证据3联建房二层楼面部分漏水现象处理方案、联建房工程质量疑问处理方案、证据4建设工程局部停工通知书、证据5平阳县规划建设局平规建发（2009）86号文件，可以证明涉案工程存在质量问题，曾被责令停工，金*称其在整个施工过程中不存在任何过错缺乏事实依据。3.金*虽因停工造成损失，但没有在一审中提出反诉，现就停工造成损失已向平阳县人民法院另案起诉。其就此提出的再审理由不能成立。4.一审、二审法院综合考虑确定金*等人承担60%的主要责任，金*承担40%的次要责任，处理得当。综上，请求驳回再审申请。

本院查明

本院审查查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：1．关于本案两份合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，金*系未取得资质证书的实际施工人，其与业主签订的《联建房施工承包协议书》违反了上述规定。城**司与业主签订的《建设工程施工合同》，系城**司允许金*借用其企业资质，以其名义承揽建设工程，其行为亦违反了上述规定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，以上两份合同均应认定为无效合同。2．《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，金*等业主作为建筑工程的发包方，未尽合理审查义务，将工程发包给无资质的金*，在施工过程中又未尽管理责任，允许金*不按设计图纸进行施工，导致工程被质监部门叫停，后又对五层柱混凝土强度产生怀疑，经检测合格后却未能与金*达成复工协议，导致工程长时间停工，应对合同的无效及工程停工承担主要过错责任；金*作为实际施工人，明知自己未依法取得相应的资质证书，而借用有资质的城**司的名义承揽工程，在施工过程中无视质量监督，擅自更改设计图纸进行施工，又因工程出现渗水现象，导致金*等人对工程质量产生怀疑，虽经检验合格但未能与业主达成复工协议，应对合同的无效及工程停工承担次要过错责任。综合考虑双方对导致合同无效及工程停工的过错，原审法院确定金*等人承担60%的过错责任，金*承担40%的过错责任，并无不当。城**司出借资质并协助办理建设工程施工许可证，在合同的签订中亦存在过错，原审法院判令该公司对金*的赔偿责任承担连带责任亦无不当。3．金*在一审中未就其损失提出反诉，一审法院对此未进行审理符合法律规定，且金*现已向平阳县人民法院就其停工损失另案起诉，其据此提出的再审理由不能成立。

综上，金*的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回金*的再审申请。

裁判日期

二〇一三年八月十九日