某乙**公司与某甲公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人某甲公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温**初字第2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2007年11月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告承建被告发包的某甲公司新厂房，开工日期为从打第一根试桩开始计算，竣工日期为第一根试桩后330天（日历天）；合同价款为16201395元；工程款支付方式和时间为试桩完成、竣工完成、中间验收合格，支付阶段完成工程量的50%，工程验收后支付剩余50%；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；承包人其他违约责任，每延迟一天，罚500元，每提前一天奖500元；发包人违约应承担的违约责任，工期延顺、支付停工费用，支付应付款的利息；等等。合同签订后，原告依约进场施工，被告陆续支付工程款1285万元。2011年4月12日工程竣工验收。

2011年6月3日原告向被告提交工程结算书等工程决算相关资料，被告开具收条确认收取，并承诺：签收后在45天内完成审核，如超过审核时间以送审造价为准。后原被告与中国建**限公司温州分行签订建设工程造价咨询合同，约定原被告将捷华**限公司土建安装工程委托中国建**限公司温州分行进行竣工结算审核，但无审核结果。原告逐诉至本院。审理中，原告申请对某甲公司新厂房的造价进行鉴定。经双方当事人协商一致，委托中国建**限公司温州分行进行鉴定。中国建**限公司温州分行于2012年11月6日向本院提交了鉴定书，其结论为：1、该工程工程总造价为16776870元。其中土建施工图纸部分造价为13643028元；签证价项目造价为296346元；水池护壁包干费用为120000元；材料动态管理费用为89454元；铝合金门窗费用为1469789元；安装造价为1158253元。2、未确定项目：塔吊垂直运输增加费和塔吊基础及进退场安拆费等费用为30026元、分包项目总包管理费、室外附属工程。

原判认为，根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，本案的主要争议焦点为一、本案工程总造价如何认定；二、塔吊垂直运输增加费和塔吊基础及进退场安拆费等费用30026元如何认定。三、室外附属工程造价如何认定。四、分包项目总包管理费如何认定。

关于焦**、本案工程总造价如何认定问题。原告认为本案工程总造价应为19785201元，其提供结算造价、收条以及协议书为证。被告对这些证据均有异议，认为在收到原告出具的收条后，即已提出异议，之后双方还委托中**银行进行核算，而协议书上的金额不确定，不能作为证据使用。该院认为，原告提供的结算造价书系原告单方的意思表示，未经被告确认不能作为证据使用。原告虽按合同约定出具收条给被告、并在收条上写明“被告在收到工程结算造价书45天内完成审核，如超过审核时间以送审造价为准”，但被告签收该收条后，原被告双方又共同与中**银行签订工程造价咨询合同，可见被告对原告的出具的结算造价书已及时提出异议。审理中，经双方协商，又委托中**银行对工程造价进行鉴定。那么，双方已对各自以前认为以提交的结算造价和合同约定的固定价格作为工程总造价的说法予以否定。故本案的工程造价应以鉴定结论为准。现原被告双方对鉴定结论中工程总造价为16776870元均无异议，那么，本案的工程总造价应为16776870元。

关于焦点二、塔吊垂直运输增加费和塔吊基础及进退场安拆费等费用30026元如何认定问题。根据建设监理工作月报确定现场确实存在塔吊的使用，但无施工组织设计和被告认可，塔吊施工费用问题也无合同约定。按鉴定部门核算的标准，塔吊垂直运输增加费为每平方米13元，诉争工程总建筑面积为22999.32平方米，故塔吊垂直运输增加费为298991.16元。被告认为该费用应由原告负责，因在招标时该费用已计算在内，在签订施工合同时也已明确约定施工设备、工具由原告负责；这些增加的费用事先也没有经被告确认。该院认为，关于塔吊垂直运输增加费，实际上是措施费，双方签订的合同未明确约定该项费用由那方承担，现该费用实际已产生，且采用塔吊垂直运输措施施工双方均有受益，虽被告采取塔吊垂直运输措施未经被告明确同意，但被告在原告施工中也未提出异议，故综合以上因素考虑，被告适当承担塔吊垂直运输增加费和塔吊基础及进退场安拆费等费用较妥，酌定被告应承担的金额为109672元。

关于焦**、室外附属工程造价如何认定问题。原告认为其已对室外附属工程进行施工，但原告未提供任何证据予以证明，而被告又不认可原告已施工，故原告应对此承担举证不能的责任。

关于焦点四、分包项目总包管理费如何认定问题。分包项目总包管理费应以分包合同的结算金额确定，但原告对该项管理费用并无诉请，故对该部分管理费用不予审理。

综上，原告与被告之间的建设工程施工合同关系，无违反强制性法律规定，应合法有效。原告已按约履行其施工义务，被告应按约支付工程款。然而，被告只支付部分工程款，余款至今未付，其行为明显违约。现原告要求被告支付工程款4036542（16776870＋109672-1285000u003d4036542）的诉讼请求，合理合法，予以支持。但原告要求被告支付从2011年7月18日开始计算至今的利息于法无据，因双方一直未对工程款进行结算，亦未对逾期付款的利率进行约定，故原告主张的利息损失应从起诉之日起按中**银行公布的同期同档次贷款利率规定计算为妥。

一审法院认为

关于被告认为原告存在工期延误，原告应支付罚款的问题，因被告未在本案中提起反诉，被告可另行起诉解决，故对此不予审理。

关于原告主张对工程项目某甲公司新厂房折价或拍卖的价款拥有优先受偿权问题。根据法律规定，发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者以拍卖以优先受偿。本案原告未履行催告程序，现直接要求折价或拍卖涉案工程以优先受偿于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告某甲公司于判决生效之日起十日内支付原告**限公司工程款4036542元及利息（自2011年10月11日起至本判决确定给付之日止，按中**银行公布的同期同档次贷款利率规定计算）；二、驳回原告**限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币61056元，鉴定费113930元，由原告**限公司负担83021元，被告某甲公司负担91965元。

上诉人诉称

宣判后，某甲公司不服，提起上诉称：第一，一审法院关于塔顶垂直运输增加费酌定上诉人应承担的金额为109672元，是错误的。涉案工程发包总造价为固定总价，已包括设备、工具等一切施工设备费用在内。第二，一审法院判决上诉人支付利息也是错误的。双方因工程款问题已共同委托中**银行核算，在核算结果未出来之前，需要支付的金额尚未确定，故上诉人是无法支付的，不能认定上诉人违约。第三，双方约定的工期为330天，被上诉**限公司逾期860天，应支付违约金2169000元。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉**限公司辩称：第一，原判认定的109672元是由三部分组成，塔顶垂直运输仅是其中一项，还包括进退场拆卸等费用。根据工程报价鉴定书，上述项目费用金额为310000元，而上诉人作为招标人，没有将上述三项费用列入，故原审酌定上诉人承担109672元实际上是有利于上诉人一方。第二，关于利息，根据备案的建设工程施工合同，2011年4月12日工程竣工，一审法院已给予上诉人六个月的支付期间。根据合同约定，上诉人也应当支付该六个月的利息。第三，逾期违约金的问题，属于反诉内容，原判不予处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间，双方当事人均无新的证据提交。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容合法，依法具有约束力，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉**限公司已经完成涉案工程的施工，上诉人某甲公司应支付相应的工程款。从涉案工程总造价的确定过程来看，双方对工程总造价由中国建**限公司温州分行进行鉴定予以确定，并无异议。因此，上诉人主张涉案工程总造价为固定总价，已包括一切费用，与事实不符，本院不予采信。关于塔吊费用的问题。双方在合同中对该项费用并未作出约定，在实际施工过程中亦未协商确定，鉴于涉案工程确实存在塔吊使用，及双方均可从中受益的事实，原判酌情确定上诉人对塔吊使用所发生的费用承担109672元，并无不当，本院不作变动。关于利息的问题。根据合同约定，发包人收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，应支付利息。被上诉人于2011年6月3日向上诉人提交工程结算书等工程决算相关资料。涉案工程的总造价即使按照上诉人主张的合同约定的固定总价，上诉人尚应支付被上诉人工程余款3351395元，但至今未支付，依约应支付相应的利息。因此，就该部分款项，被上诉人要求上诉人支付自2011年7月18日起的利息，符合双方的约定。经鉴定，涉案工程总造价在合同约定总价的基础上增加了685147元，上诉人主张该款应自2012年11月6日鉴定确定之日起支付利息成立。根据上述利息支付情况，原判确定上诉人承担利息的计算方法虽有不当，但并未超过其应承担的金额，鉴于被上诉人对此未提起上诉，本院不作变动。关于逾期施工的违约金的问题。上诉人在一审期间对此并未提起反诉，故该问题不属于本案的审理范围，上诉人可另行主张解决。综上，上诉人的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61056元，由上诉人某甲公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月六日