温州中**限公司与温州亿**限公司、温州**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告温州中**限公司（以下简称中**司）与原审被告温州亿**限公司（以下简称亿**司）建设工程施工合同纠纷一案，温州市龙湾区人民法院于2009年2月18日作出（2008）龙民初字第1364号民事判决。**公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年1月18日作出（2009）浙温民终字第589号民事判决，已经发生法律效力。中**司不服，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院于2012年5月11日作出（2012）浙检民行抗字第36号民事抗诉书，对本案提起抗诉。浙江**民法院于2012年6月21日作出（2012）浙民抗字第53号民事裁定，指令本院再审。再审期间，亿**司向本院申请追加其分立新设的温州**公司（以下简称镜典公司）为被申请人，本院依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第50条予以追加。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人中**司的委托代理人张*、被申请人亿**司的委托代理人韩*、戚**到庭参加诉讼，被申请人镜典公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审认定：2005年6月17日，原、被告双方同时签订两份《温州**限公司3#、4#车间建筑工程施工合同》，除合同总价款分别为1576万元、2070万元不同外，其余内容完全一致，约定工程内容为：亿**司3#、4#车间土建、水电、桩基等工程，建筑面积30711.6平方米，总工期为360天。质量要求必须符合设计要求，达到国家行业建筑工程质量验收规范合格标准。对竣工结算约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。2005年8月2日，原、被告又签订了《温州亿**限公司3#、4#车间建筑工程施工承包协议书》，对《温州亿**限公司3#、4#车间建筑工程施工合同》进行了补充和完善，详细地约定工程内容及范围，工程总造价约2070万元（其中固定价部分约1234万元，暂定价部分268万元，桩基部分368万元，水电安装工程造价200万元）。付款方式原则上按形象进度付款，中**司应向亿**司支付履约保证金400万元。中**司于2005年6月14日付给亿**司履约保证金400万元。原、被告分别于2006年3月29日、2006年6月25日就3#、4#车间的塑钢门窗及外墙涂料达成了补充协议，决定3#、4#车间的塑钢门窗及外墙涂料由亿**司自理，工程款由亿**司直接支付给安装单位与施工单位。原、被告双方分别于2006年1月29日、2006年2月8日就热处理车间、办公楼桩基施工事宜达成协议。上述工程项目均通过了竣工验收，验收结论均符合国家质量标准，至今均已投入使用。工程施工期间，亿**司给付中**司工程进度款合计1756万元，中**司向亿**司发出催款通知及停工通知。至2006年9月29日3#、4#车间工程竣工，亿**司仍有215万元工程进度款未支付。2007年7月10日，中**司根据双方相关的施工协议及补充协议的规定及实际工程量，对3#、4#车间、热处理车间和办公楼基础工程进行了决算。结果：3#、4#车间、热处理车间和办公楼基础工程总决算款为2404.6081万元。中**司将上述全部工程施工决算书及相关材料送交给亿**司，亿**司在收到上述工程施工决算书及相关资料后未按双方合同约定的28天内进行核实，也未在规定的期限内提出异议或提出修改意见。中**司要求亿**司按总结算书上总决算款全额支付，亿**司以总结算书内容不实拒绝支付，遂成诉讼。另查明，亿**司至今仍有履约保证金105万元尚未支付给中**司，亿**司自负塑钢工程款74万元。诉讼期间，亿**司向法院提出申请，要求对亿**司发包给中**司施工建设的工程的工程款进行鉴定。

一审法院认为

一审认为：根据原告的诉讼请求和被告的答辩意见，案件的争议焦点为：一、原、被告双方于2005年6月17日同时签订的两份均备案的建设工程施工合同及承包协议、补充协议的效力问题；二、工程结算问题；三、工程款及保证金计算违约金问题。关于焦点一，一审判决认为，对于双方同时签订的两份工程总价不同的施工合同（示范文本）的效力问题。1、从本案的实际工程量来看，3#、4#车间总价应当包括固定价、暂定价、桩基款、水电安装费，3#、4#车间的中标价已达1234万元，加上土建、水电安装费，应当超过1576万元。2、从2005年8月2日签订的承包协议来看，合同总价为2070万元的施工合同系双方真实意思表示，与双方签订的承包协议确定的合同总价一致，并且符合实际工程量。对2070万元施工合同的效力，法院予以确认。双方签订的工程总价为1576万元的施工合同因不符合实际工程量，不是双方的真实意思表示（从亿**司出具的承诺书即中**司提供的证据15可以看出），对其效力法院不予确认。2070万元施工合同、承包协议书的内容均未违反法律、法规的规定，其民事主体合格，意思表示真实，施工合同和协议书的内容互不矛盾，内容互相印证，施工合同、承包协议合法有效，应受法律保护。另外，原、被告双方签订的热处理车间、办公楼施工协议或补充协议均合法有效，均未违反法律、法规的强制性规定，均受法律保护。亿**司认为双方存在“黑、白”施工合同以及1576万元已包括桩基款、水电安装费之说，不予采信。关于焦点二、一审判决认为，在合同履行过程中，双方签订了承包协议或补充协议，协议中均明确了各项工程的计价标准及方法。各项工程竣工后，中**司于2007年7月10日已完成工程量造价核算并将结算书和有关资料送达亿**司签收，并由亿**司加盖公司印章，但亿**司一直未予答复。根据**设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定：“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期不答复的，竣工结算文件视为被认可。合同对答复期没有明确规定的，可认定约定期限为28天”。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”再根据施工合同第33.2条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”亿**司没有在合同约定的28天内予以答复或者进行结算，亿**司怠于行使自己的审查权。中**司作的结算已交付亿**司，符合**设部所颁布的规章的规定，其结算内容也未违反合同约定以及法律规定，故亿**司主张法院应启动司法鉴定程序对施工的工程进行造价鉴定，不予支持。关于焦点三，一审判决认为，原、被告双方约定，工程款按工程进度计算，2006年9月29日3#、4#车间工程通过竣工验收，亿**司尚应支付215万元工程进度款，且中**司于2006年10月16日向亿**司发出催款通知，所以，中**司请求工程进度款215万元于2006年9月29日工程竣工日起计算违约金，予以支持。关于工程结算余款，根据承包协议第十条的规定：“余款20％待工程验收决算后六个月结清”，所以，中**司要求结算余款于2008年2月8日起计算违约金，予以支持。关于履约保证金，根据承包协议书第九条第三项的规定：“履约保证金未扣除部分，在竣工验收后一个月内结清返还”，故保证金从2007年8月10日起计算为当。中**司请求以日万分之二点五计算违约金过高，根据最高院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，以中**银行同期同类逾期贷款利率计算。由此，亿**司主张全部工程结算款均从决算资料收到后29天开始计算违约金以及保证金不计算违约金没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，一审判决：一、被告温州亿**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告温州中**限公司工程款574.6081万元及逾期付款违约金（其中215万元从2006年9月29日始至判决确定履行之日止，其中359.6081万元从2008年2月8日始至判决确定履行之日止，按中**银行同期同类逾期贷款利率计算），同时向原告温州中**限公司退还保证金105万元（从2007年8月10日始至判决确定履行之日止，按中**银行同期同类逾期贷款利率计算）；二、若被告温州亿**限公司不能按判决第一项规定的期限和数额清偿债务，原告温州中**限公司有权请求以被告温州亿**限公司3#、4#车间、热处理车间这家或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、驳回原告温州中**限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64273元，由被告温州亿**限公司承担。

一审宣判后，亿**司不服，向本院上诉称：一审法院的判决适用法律错误。首先，**设部颁布的《建设工程施工发包和承包计价管理办法》系规章，不能作为法律适用引用。其次，最**法院于2006年4月25日作出（2005）民一他字第23号复函明确适用《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的前提条件始当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。而本案双方除约定适用施工合同通用条款第33.3条外，再无其他。而且，亿**司已对中**司的决算书提出口头异议。请求：一、依法改判一审判决；二、依法对本案涉及的工程进行工程造价鉴定，并根据鉴定结果判定本案的工程费用；三、本案诉讼涉及的诉讼费用由中**司承担。

二审被上诉人辩称

中**司答辩称：一、双方签订的合同和协议中约定按照通用条款第三十三条进行处理，发包人收到竣工验收文件后在二十八天内给予核实，无正当理由不在二十八天内支付的，应当按照银行同期利率支付利息，并承担违约责任。双方于2005年6月17日签订的三号、四号车间的施工合同，该合同共三部分，第一部分是协议书，第六条约定本合同组成部分包括通用条款。上述内容均说明通用条款是合同的组成部分。第二部分的通用条款本来就明确约定是合同附件，通用条款三十三条有明确约定。另外，专用条款第十大条约定违约时按照通用条款执行，双方签订的三号、四号车间施工协议书第十一条也有约定。热处理车间施工合同第十一条等均有约定。上述协议书均约定工程结算按照示范文本的通用条款第三十三条进行处理。双方对竣工验收已经做了明确约定。二、一审判决以中**司的建筑工程结算书为结算的依据是完全正确的。中**司已经按照合同和协议书对承建工程进行了计算，并向中**司送达了书面结算书，包括三号楼、四号楼、热处理车间的结算报告，该结算报告当时已经由亿**司的项目经理签收，并且加盖了亿**司单位的公章。但亿**司在二十八天内没有提出任何异议，按照通用条款第三十三条的约定及最高院的司法解释，可以认定亿**司对工程结算书是没有异议的。中**司的结算报告符合双方的约定和有关法律，可以作为结算依据。一审法院以中**司的结算书作为结算依据是正确的。三、亿**司要求对工程造价进行鉴定，理由不充分，一审不支持是正确的。亿**司自收到结算书后未在期限内提出自己的意见，怠于行使自己的权利。亿**司直到一审庭审时才提出异议，且没有提出任何书面异议。亿**司也没有就工程量少于结算书中的工程量这一事实提供任何证据，其申请鉴定的理由不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

在二审期间，本院委托温州东瓯**责任公司就涉案的工程造价进行鉴定以及对工程款和工程保证金的往来进行了审计。关于工程造价鉴定结论为该工程整体造价20675758元，其中土建部分为19515936元，安装部分造价为1159822元。关于工程款往来，截止2007年2月28日中**司已先后收取亿**司支付的工程款1756.12万元，另外亿**司在2006年3月1日至2007年2月16日先后返还给中**司的实际承包人姜**工程保证金365.88万元。上述工程款和工程款保证金往来双方当事人均无争议。此外，亿**司还主张支付给中**司工程款现金73万元，但中**司不予确认，上述工程造价鉴定报告和审计报告已经双方当事人质证，温州东瓯**责任公司也已经对质证意见进行了说明，因此本院认为上述证据真实合法，可以作为本案处理的依据。

二审认定：2005年6月17日，双方同时签订两份《温州**限公司3#、4#车间建筑工程施工合同》，除合同总价款分别为1576万元、2070万元不同外，其余内容完全一致，约定工程内容为：亿**司3#、4#车间土建、水电、桩基等工程，建筑面积30711.6平方米，总工期为360天。质量要求必须符合设计要求，达到国家行业建筑工程质量验收规范合格标准。对竣工结算约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。2005年8月2日，双方又签订了《温州亿**限公司3#、4#车间建筑工程施工承包协议书》，对《温州亿**限公司3#、4#车间建筑工程施工合同》进行了补充和完善，详细地约定工程内容及范围，工程总造价约2070万元（其中固定价部分约1234万元，暂定价部分268万元，桩基部分368万元，水电安装工程造价200万元）。付款方式原则上按形象进度付款，中**司应向亿**司支付履约保证金400万元。中**司于2005年6月14日付给亿**司履约保证金400万元。双方又于2006年3月29日、2006年6月25日就3#、4#车间的塑钢门窗及外墙涂料达成了补充协议，决定3#、4#车间的塑钢门窗及外墙涂料由亿**司自理，工程款由亿**司直接支付给安装单位与施工单位。双方分别于2006年1月29日、2006年2月8日就热处理车间、办公楼桩基施工事宜达成协议。上述工程项目均通过了竣工验收，验收结论均符合国家质量标准，至今均已投入使用。截止2007年2月28日中**司已先后收取亿**司支付的工程款1756.12万元，另外亿**司在2006年3月1日至2007年2月16日先后返还给中**司的实际承包人姜**工程保证金365.88万元。2007年7月10日，中**司对涉案工程3#、4#车间、热处理车间和办公楼基础工程进行了决算，提出工程总决算款为2404.6081万元。亿**司以总结算书内容不实拒绝支付，遂成诉讼。另查明，亿**司自付塑钢工程款74万元。在一、二审诉讼期间，亿**司均向法院提出申请，要求对亿**司发包给中**司的工程的工程款进行鉴定。以上事实有一、二审的证据以及双方当事人的陈述予以佐证。

二审认为：亿**司将公司厂房的土建、水电、桩基等工程交由中**司施工承建，2005年6月17日双方同时签订的两份工程总价不同的施工合同是客观存在的事实。除上述合同外，双方还在2005年8月2日签订了承包协议，该协议总价为2070万元。另外，双方还签订过热处理车间、办公楼施工协议或补充协议。本院认为上述合同协议，可以作为双方履行工程施工的依据。在工程项目竣工验收后，双方当事人应当对工程总造价进行结算。根据温州东瓯**责任公司鉴定结论工程造价为20675758元，其中土建部分为19515936元，安装部分造价为1159822元。中**司从2005年6月3日至6月13日给付亿**司质量保证金400万元。中**司已先后收取亿**司支付的工程款1756.12万元，另外亿**司在2006年3月1日至2007年2月16日先后返还给中**司的实际承包人姜**工程保证金365.88万元，故本案亿**司尚应支付给中**司工程款和工程保证金共计345.5758万元。关于亿**司主张支付给中**司工程款现金73万元，由于中**司不予确认，在没有其他充分证据能够予以印证的情况下，法院不予采信。本案在双方对工程总造价存在争议且亿**司申请对工程造价进行鉴定合法有据的情况下，一审法院对上诉人的鉴定申请未予准许，进而以中**司单方决算金额2404.6081万元进行判决，认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）（三）项的规定，判决如下：一、撤销温州市龙湾区人民法院（2008）龙民初字第1364号民事判决；二、上诉人温州亿**限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人温州中**限公司工程款及保证金共计345.5758万元；三、若上诉人温州亿**限公司未按本判决第二项规定的期限和数额清偿债务，被上诉人温州中**限公司有权请求以上诉人温州亿**限公司3#、4#车间、热处理车间折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回被上诉人温州中**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费64273元，由上诉人温州亿**限公司、被上诉人温州中**限公司各半负担。二审案件受理费64273元，由上诉人温州亿**限公司、被上诉人温州中**限公司各半负担；鉴定费67000元，由上诉人温州亿**限公司、被上诉人温州中**限公司各半负担。

再审裁判结果

二审判决生效后，中**司不服，向检察机关提出申诉。浙江省人民检察院对本案提起抗诉。浙江**民法院指令本院再审。

浙江省人民检察院抗诉认为：（一）申诉人中**司起诉时请求判令被申诉人亿**司支付逾期付款的利息，但二审法院对此未予评判，违反法定程序。本案中，中**司在诉讼请求中已经明确主张逾期付款的利息，原一审法院已对其主张进行了评析和判断，现二审法院的判决遗漏了该诉讼请求，径自判决驳回，在程序上确有不当。（二）双方当事人已约定拖欠工程价款时的利息起算时间和标准，但二审法院未按双方当事人的约定裁判，属适用法律错误。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间有约定的从约定，没有约定的，根据不同的情况，分别按交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日推定为应付款时间。可见合同当事人对利息的起算时间和计算标准有约定，应当遵从当事人约定。本案中，双方当事人约定付款方式原则上按照形象进度付款，双方在施工合同的通用条款第33.3条中约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工验收报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任”，该条款已明确了支付利息的时间起算点及利息计算标准，对双方当事人均有约束力。现原一、二审法院均已认定中**司于2007年7月10日完成工程量造价核算并将结算书及有关资料送达亿**司签收，并由亿**司加盖公司印章这一事实，因此，本案欠付工程价款利息应从申诉人中**司提交竣工结算文件（2007年7月10日）后第29日开始起算，逾期利息的计算标准按承包人同期向银行贷款的利率支付。现二审法院判决驳回中**司要求亿**司支付与逾期付款利息（或违约金）的诉讼请求，在适用法律上确有不当。

申请再审人中**司称：首先，二审判决根据温州东瓯**有限公司的《工程造价咨询报告书》认定本案工程总造价为人民币20675758元并撤销一审判决，系认定的基本事实不清楚缺乏确凿证据证明，适用法律错误且程序不合法。（一）中**司的《工程决算书》所确定的工程价款2404.6081万元能作为本案价款的结算依据。1、双方的3#、4#号楼《建设工程施工合同》和《3#、4#号楼车间工程协议书》等合同均对竣工结算作出如下约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。中**司在工程竣工后向亿**司送达了工程决算书，明确本工程总价款为2404.6081万元，在收到中**司的工程决算书后，亿**司没有在约定的28天内进行核实，直到在本案立案前亿**司均未向中**司提出异议或修改意见。2、中**司的《工程决算书》所确定的工程决算款均没有超过本案合同及双方协议所确定的工程价款的上限，且亿**司没有提供关于中**司实际施工的工程量少于中**司的《工程决算书》的相关确凿证据。如3#、4#号楼合同工程价款为2070万元，而《总决算书》所确定的工程价款为20694570元；热处理车间的合同工程造价为2854482.58元，而《总决算书》所确定的工程价款为1748789元；办公楼合同造价为522.5万元，而《工程决算书》为1319055元。（二）温州东**有限公司《工程造价咨询报告书》的鉴定结论认定总造价20675758元是完全错误的。1、该报告书就工程造价所涉及的相关资料是亿**司单方提供且未经中**司确认、核实。故鉴定的程序不合法，鉴定结论不具有客观性、真实性。2、中**司对报告书认定的造价提出了异议，并要求鉴定人员出庭接受质询，但二审法院未予准许。二审法院将未经充分质证的报告书作为本案证据使用在程序上不合法，其判决结果是错误的。如3#车间联系单减491780元，但没有联系单附件；3#车间暂定价退出1003673元，但没有清单也没有具体计算依据；4#车间暂定价退出部分121977元，没有清单也没有具体计算依据；热处理车间退桩基部分851474元没有依据，实际上是中**司施工的；热处理车间钢结构退出部分733950元，没有清单也没有具体计算依据；3#、4#联系单安装工程减941667元，没有联系单附件。其次，二审判决认定应返还给中**司的工程保证金数额错误，实际应为641200元。中**司支付给亿**司的工程保证金为400万元，已返还3658800元。但根据双方约定，亿**司应一次性支付给中**司保证金利息补贴30万元，故应在亿**司返还的款项中扣除30万元作为利息补贴，亿**司实际返还为3358800元，尚未返还的保证金为641200元。三、二审判决对中**司要求亿**司支付工程决算款和保证金的逾期付款经济损失的诉讼请求予以驳回但没有说明任何理由。请求撤销二审判决，依法判决亿**司支付中**司工程决算款5744881元和履约保证金641200元及逾期付款经济损失。

被申**力公司答辩称：一、最**法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确规定：适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。**设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工文件不能作为工程款结算的依据。亿**司与中**司并没有在建设施工合同中明确约定在收到承包人提供的竣工结算文件后28日没有答复即视为认可。因亿**司核算的工程价款与中**司的竣工结算文件相差数百万，已与中**司进行沟通。二审通过鉴定所确定的工程造价是正确的。二、亿**司在2006年3月1日至2007年2月16日向中**司的项目负责人姜**陆续返还365.88万元履约保证金，已不需要支付该保证金的利息。三、因亿**司与中**司就工程造价问题存在争议，直至二审判决最终确定工程造价，故亿**司不存在拖欠工程款的问题，不需要支付逾期付款的利息。

被申请人镜典公司未答辩。

在再审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审查当事人一、二审提供的经质证的证据，结合各方当事人的陈述，依法对二审判决认定的事实予以确认。

另查明，亿**司于2010年11月30日分立新设温州**限公司，法定代表人为李**，企业类型为有限责任公司（外国自然人独资）。

本院认为：最**法院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》认为：适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。**设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工文件不能作为工程款结算的依据。本案中，亿**司和中**司所签订的所有合同中，除了《建设工程施工合同》中的通用条款外，双方当事人未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”，故中**司的结算文件不能作为本案结算的依据。二审法院根据亿**司的申请，通过鉴定确定本案的工程价款，于法有据。中**司针对鉴定结论所提出的问题，鉴定机构在二审审理期间已作出答复。本案审理期间，本院组织双方当事人和鉴定机构再次对鉴定程序和鉴定结论予以核对。经核对可以确认中**司知晓并参与了鉴定的过程，鉴定结论所依据的联系单等均系原始材料，其鉴定结果真实有效。故中**司关于本案不应提交鉴定以及鉴定结论不正确的主张，本院不予支持。虽然中**司与亿**司在《温州亿**限公司3#、4#楼车间工程协议书》第十四条第3项中约定中**司向亿**司提供的400万元人民币，经双方协商，由亿**司一次性补贴利息给中**司30万元人民币，在工程竣工后与尚未扣完的400万元人民币一起返还。但中**司在起诉时仅要求亿**司返还400万元履约保证金，直至一审庭审辩论结束也未增加诉讼请求要求中**司支付履约保证金的利息，故中**司要求亿**司支付履约保证金利息的主张，本案不予处理。根据温州东瓯**责任公司鉴定结论工程造价为20675758元，中**司已先后收取亿**司支付的工程款1756.12万元，故在工程验收后，亿**司尚有3114558元工程款未支付。关于工程款的支付及逾期付款的违约责任，双方在《温州亿**限公司3#、4#楼车间工程协议书》第十条第10款约定，余款20％待工程验收决算后六个月结清，故中**司在起诉时要求从2008年2月8日起算逾期付款利息，本院予以支持；中**司请求以日万分之二点五计算违约金过高，根据最高院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，以中**银行同期同类逾期贷款利率计算。根据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。故镜典公司对亿**司应支付给中**司的款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持温州**民法院（2009）浙温民终字第589号民事判决之一、二、三项。

二、撤销温州**民法院（2009）浙温民终字第589号民事判决之四项。

三、被申请人温州亿**限公司于本判决生效之日起十日内支付申请再审人温州中**限公司工程款3114558元的逾期付款利息（自2008年2月8日始至实际履行之日止，按中**银行同期同类逾期贷款利率计算）。

四、驳回申请再审人温州中**限公司的其他诉讼请求。

五、被申请人温州**限公司对上述判决内容承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费64273元、二审案件受理费64273元、鉴定费67000元，合计195546元，由申请再审人温州中**限公司和被申请人温州亿**限公司各半负担。被申请人**有限公司对温州亿**限公司的案件受理费负担连带责任。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十二日