温州鸿**有限公司与温州中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州鸿**有限公司（以下简称鸿锳公司）为与被告温**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月14日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭进行审理。经温州市**有限公司（以下简称国**司）申请，本院于2012年7月25日通知其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院于2012年9月11日、18日组织双方当事人进行证据交换，并于2012年9月24日公开开庭进行了审理，鸿锳房公司的法定代表人胡**和委托代理人徐**、郑**，被告中**司的委托代理人王**、潘**，第三人国**司的法定代表人孙**和委托代理人赖鹤山，证人孙**、潘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告鸿**司诉称：2001年5月8日、2002年4月18日，中**司与鸿**司分别签订《建设工程施工合同》和补充合同，约定鸿**司开发的座落于本市解放南路12号地块的鸿锳大厦土建、消防、水电安装等工程项目由中**司承包施工；合同价款暂定为77，451，001元；于2001年5月开工，2003年5月竣工；工程进度款按承包方每月提供月报的工程量支付95%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应当向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；如果合同履行过程中产生争议，向温州仲裁委员会提请仲裁。在2001年5月起至2003年1月止中**司施工期间，鸿**司陆续向中**司预付鸿瑛大厦工程款合计119，950，000元。2003年11月27日鸿锳大厦竣工，并于同年12月交付使用。但中**司没有按照合同的约定向鸿**司递交竣工结算报告及完整的结算资料，也没有依法向鸿**司开具已收工程款的建筑安装专用发票。其后，鸿**司一直要求中**司对鸿锳大厦工程进行结算，并开具建筑安装专用发票。但中**司直到2004年2月27日才向鸿**司开具金额为40，000，000元的建筑安装专用发票，直到2007年12月才按照其委托的浙江鼎**有限公司所作的工程结算定案通知书确定造价为60，257，913元。鸿**司同意按该造价结算工程款，要求中**司返还多付的工程款并补开发票，但中**司未予履行。无奈之下，鸿**司于2010年1月依照合同的管辖约定向温州仲裁委员会申请仲裁。在仲裁期间，中**司又否认浙江鼎**有限公司工程结算定案通知书确定的鸿锳大厦工程造价。后温州仲裁委员会委托浙江**有限公司对造价进行鉴定，浙江**有限公司出具《温州鸿锳大厦建设项目工程造价鉴定报告》（以下简称《造价鉴定报告》），鉴定工程造价为61，963，991元。2011年6月27日，温州仲裁委员会作出温州仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决，以该鉴定报告为依据认定鸿锳大厦的工程造价为61，963，991元，鸿**司支付的119，950，000元中的66，306，830元系中**司收取的鸿锳大厦工程款，该数额扣减工程造价61，963，991元的余额3，307，839元属于多付的工程款，裁决中**司返还给鸿**司，超出部分未作处理；同时裁决中**司向鸿**司开具面额为21，963，991元的建筑安装专用发票。裁决生效后，鸿**司申请温州**民法院强制执行。在执行过程中，温州**民法院经审查，作出（2011）浙温执裁字第64号执行裁定书认为温州仲裁委的仲裁裁决有不当之处，裁定对温州仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决不予执行。但鸿**司坚持认为，中**司应按合同约定向鸿**司递交结算报告和完整的结算资料；鸿锳大厦的工程造价应按《造价鉴定报告》的61，963，991元确认，多付工程款为57，986，009元，中**司均应返还，并支付利息；同时，中**司拒开发票行为不仅违反税收法律规定，也违反合同义务，理当继续开具剩余金额的建筑安装专用发票。综上，请求判令：一、中**司向鸿**司递交座落于温州市解放南路12号地块的鸿锳大厦工程完整的结算资料；二、中**司返还鸿**司多付的工程款57，986，009元，并支付利息，利率按人民银行规定的同期贷款年利率5.4%，从2008年1月1日起算，计算至还款之日止。三、中**司向鸿**司开具金额为21，963，991元的建筑安装专用发票。

被告辩称

被告中**司辩称：一、关于递交完整结算资料的问题，中**司在鸿锳大厦竣工后，已将完整的结算资料递交给鸿**司，由鸿**司到城建档案馆备案，并办理了产权登记手续。根据相关规定，建设工程在办理产权初始登记之前，应将结算资料提交给城建档案馆备案，否则，该项目将无法办理产权登记手续。另外，鸿**司于2004年委托杭州**事务所（以下简称中勤事务所）对鸿锳大厦的工程款进行审计，该会计师事务所的审计报告明确说明工程审价所依据的资料系建设方、施工方认可的全部资料，这也说明中**司已经向鸿**司递交所有资料。现中**司再次要求递交工程结算资料，缺乏理由。二、关于有无多收工程款的问题，首先，中勤事务所审价所依据的是完整的结算资料，其审价结论是可取的，鸿锳大厦的工程款应为66，306，830元。其次，鸿**司与国**司在2005年公司股权转让重组之前相互参股、共同投资，两个公司的管理层人员基本相同，资金混合使用。并且鸿**司开发的鸿锳大厦与国**司开发的新国光商住广场、东都大厦、南方大厦都是由中**司负责施工。鸿**司支付给中**司的119，950，000元，扣除鸿锳大厦的工程款66，306，830元，其余的53，643，170元系鸿**司代国**司支付新国光商住广场项目的工程款。鸿**司与国**司在2005年进行股权转让重组时就代付的工程款已经进行结算。国**司将自己持有的鸿**司40%股权转让给胡**，并向胡**支付64，510，000元，就是因为鸿**司代国**司支付的工程款已经在鸿**司股权转让款中进行结算抵扣。鸿**司主张工程款系无故多付与事实不符。三、关于开具发票的问题，根据《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。税务部门负责全国发票管理工作。未按照规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为。可见，开具发票属于行政法律关系，不是民事法律关系，鸿**司在诉讼中提出开具发票的诉讼请求，应当予以驳回。须说明的是，中**司实际开具鸿锳大厦的发票是63，100，000元，其中面额40，000，000元的发票已经交给鸿**司，另外面额23，100，000元的发票交给了国**司，可以让国**司转交给鸿**司。另外，鸿**司的主张已经超过诉讼时效。鸿**司支付中**司119，950，000元的时间为2003年1月份以前，至2009年提起仲裁申请达八年之久的时间里，鸿**司没有提出任何异议。即便按照鸿**司提供的证据，鸿锳大厦工程款的审定之日为2007年4月23日，鸿**司向中**司发律师函主张权利之日为2009年7月15日，相距也已超过两年的诉讼时效。综上，请求驳回鸿**司的诉讼请求。

第三人国**司辩称：国**司是鸿**司的股东，持股40%。鸿**司的股东胡**占国**司开发的项目新国光商住广场30%的股份。鸿**司与国**司相互参股，公司的实际股东均为潘**、孙**和胡**。在管理人员方面，两家公司是一套人马，胡**、潘**分别任鸿**司、国**司的董事长，孙**、陈**分别任两家公司的总经理和财务总监，高级管理人员混同使用，办公地点相同，财务上资金相互调配、共同使用。2001年5月，鸿**司将鸿锳大厦工程承包给中**司施工，2002年，国**司取得新国光商住广场项目，也承包给中**司施工，国**司和鸿**司均需支付工程款给中**司。鸿**司支付给中**司119，950，000元，超出鸿锳大厦工程款的部分用于代国**司支付工程款。2004年，中勤事务所出具了审计报告征求意见稿，审定鸿锳大厦的造价为66，306，830元，国**司与中**司对该审计结果均无异议，但鸿**司提出鸿锳大厦工程建造成本过高，国**司应承担占用鸿**司资金的利息等问题，未能达成一致意见，只能暂时搁置。2005年间，国**司拖欠中国**州分行贷款220，000，000元未偿还。中国**州分行为了保障贷款的安全，特委派其工作人员孙*、潘*主持对国**司孙**、胡**共同投资的新国光商住广场项目、江心西园项目、鸿**司、杭州鸿**有限公司等项目的投资及分配进行结算。结算时，胡**要求鸿锳大厦的造价按审定价66，306，830元扣减中**司的实际承包人所取得的利润16，802，518.13元，即49，504，311.87元计算。如此，得出鸿**司代国**司支付给中**司的工程款为79，600，425.65元，加上资金占用期间的利息8，569，209.14元，合计代国**司支付的金额为88，169，635元。国**司为了尽快处理股东纠纷和贷款问题，同意按88，169，635元结算代付的工程款。但国**司与中**司对鸿锳大厦的工程款仍应按66，306，830元结算。2005年5月20日，根据中勤事务所的审计报告及胡**提供的《国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表》（主要数据来源于该审计报告），孙**代表国**司与胡**（鸿**司）就各公司或项目的股权重组、转让签订了一份协议书。该协议的主要内容为对鸿**司、新国光商住广场项目、江心西园项目、杭州鸿**有限公司等进行股权转让或重组并结算，各项目的股权转让款抵扣后，国**司还应支付胡**（鸿**司）85，000，000元。其中国**司须向鸿**司支付的代付工程款款项88，169，635元已和其他收付款项进行抵扣。协议签订后，双方均完全履行了协议书约定的义务，即双方按约定办理了股权变更登记手续，且国**司向鸿**司提供了价值44，750，000元的房产，并支付了现金40，250，000元。综上，鸿**司诉请的所谓多付工程款实为代国**司支付新国光商住广场项目的工程款，国**司已经还清，请求判决驳回鸿**司的诉讼请求。

鸿**司为证明其主张的事实，提供了如下证据：

1.鸿锳公司企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明，证明原告诉讼主体资格及身份情况。

2.中城公司企业基本信息，证明被告诉讼主体资格及身份情况。

3.建设工程施工合同，证明鸿**司与中**司2001年5月8日签订的合同约定承包土建工程（水电未计入）的暂定价款为50，100，000元，及具体的权利义务情况。

4.建设工程施工合同（补充），证明2002年4月18日补充签订的建设工程施工合同，补充约定承包土建、消防、水电安装所有工程的暂定价款为77，451，001元，以及工程结束后应该根据实际情况在竣工后由施工单位在28天内向建设单位申报。

5.进账单、银行本票申请书、收款收据，证明鸿**司自2001年5月起至2003年1月止陆续向中**司预付工程款119，950，000元。

6.发票，证明2004年2月27日，中**司向鸿**司开具面额为40，000，000元的建筑安装专用发票。

7.工程结算定案通知书，证明中**司委托浙江鼎**有限公司作出工程结算定案通知书审定鸿锳大厦的造价为60，257，913元。

8.国内特快专递邮件详情单、律师函，证明中**司同意按工程结算定案通知书的定案造价60，257，913元鸿锳大厦的工程款，鸿**司要求中**司返还多付工程款并补开发票。

9.浙江**有限公司出具的《造价鉴定报告》，证明温州仲裁委员会委托浙江**有限公司对鸿锳大厦的工程造价进行鉴定，工程造价为61，963，991元。

10.温**委员会（2011）温仲裁字第644号裁决书，证明2011年6月27日温**委员会对本案作出裁决，鸿锳大厦的工程造价按《造价鉴定报告》的鉴定结论61，963，991元确定。

本院认为

11.温州**民法院（2011）浙温仲字第64号执行裁定书，证明仲裁裁决执行过程中，温州**民法院执行局认为温州仲裁委的仲裁裁决有不当之处，裁定对温州仲裁委员会（2011）温仲裁字第644号裁决不予执行，鸿**司可以向人民法院提起诉讼。

中**司对证据1、证据2、证据5、证据6、证据10、证据11待证的事实无异议。对其他证据的质证意见为：（1）对证据3、证据4两份合同的真实性无异议，但认为承包价格都是暂定的；（2）对证据7工程结算定案通知书的证据“三性”有异议，中**司不知道该份通知书如何作出，该份通知书的建设单位、施工单位两栏均是空白的，鸿**司称系中**司委托浙江鼎**有限公司作出，缺乏事实依据；（3）对证据8国内特快专递邮件详情单、律师函的真实性无异议，但认为中**司多付的款项是代国**司向中**司支付新国光广场项目的工程款，该律师函提出返还多付工程款并补开发票，中**司不予认可；（4）证据9《造价鉴定报告》，因该鉴定报告所依据的资料不齐全，可能影响工程造价，温州**民法院（2011）浙温执64号裁定书已经认定该鉴定结论依据不足，故不认可其工程造价的鉴定结论。国**司同意中**司的质证意见。

本院对证据1、证据2、证据5、证据6、证据10、证据11证明的事实予以确认。对其他证据认证如下：中**司、国**司对证据3、证据4这两份合同的真实性无异议，本院予以确认。鸿**司主张证据7工程结算定案通知书系中**司委托浙江鼎**有限公司作出，缺乏证据证明，且其明确要求鸿锳大厦的造价按证据9《造价鉴定报告》鉴定的造价61，963，991元确定，而不再以证据7作为认定鸿锳大厦造价的依据，故该证据与本案的处理不具有关联性，本院不予确认。证据8国内特快专递邮件详情单、律师函可以证明鸿**司曾要求中**司返还多付工程款并补开发票，但既不能证明中**司同意鸿锳大厦的工程款按60，257，913元结算，也不能证明中**司已同意鸿**司的请求。证据9《造价鉴定报告》系温州仲裁委员会委托浙江**有限公司对鸿锳大厦的工程造价进行鉴定而作出，符合证据的“三性”要件，本院予以确认。至于该《造价鉴定报告》所做的结论能否作为确认鸿锳大厦造价的定案依据，需综合本案其他事实和证据予以确定。

中**司为证明其主张的事实，提供了如下证据：

1.第一组证据即证据1国**司于2010年3月14日出具的《证明》，证明国**司与鸿**司相互参股，一套班子两个牌子，两个公司一共有四个建设项目都是中**司负责施工，鸿锳大厦由鸿**司开发，其他三个项目都是国**司开发的，四个项目算总账，资金共同支付给中**司。中**司多收鸿**司的工程款为鸿**司代国**司支付的新国光商住广场项目的工程款，该款项国**司与鸿**司已经结算支付完毕，中**司无需返还鸿**司多付的款项。

2.第二组证据为证据2－10。

证据2即2005年5月20日国**司、孙**与鸿**司（胡**）签订的关于股权重组和项目分成的《协议书》，证明四点内容，第一，国**司与鸿**司（胡**）在2005年5月股权重组前混合参股情况。其中主要为：鸿**司（胡**）拥有国**司开发的新国光广场项目30%的股份、拥有温州江**限公司50%的股权等其他公司或项目股份；国**司拥有鸿**司40%的股权、杭州鸿**有限公司25%的股权等其他公司或项目股份；第二，协议约定的股份重组、转让情况是，国**司名下的鸿**司、杭州鸿**司等股份转让给鸿**司（胡**）；鸿**司（胡**）名下的温州江心西园等公司股权转让国**司；第三，国**司与鸿**司（胡**）各合作项目清算重组后，国**司应支付给鸿**司（胡**）85，000，000元，其中本案涉及的鸿**司多付中**司的工程款由国**司与鸿**司（胡**）在各项目股权重组时结算抵扣。第四，鸿**司与国**司股权重组时应收的85，000，000元由二部份组成，一是现金支付40，250，000元，二是以实物即新国光广场一层店面折价44，750，000元。

证据3《协议书》附件1即中**银行总结算便签，证明在证据2协议书上约定的国**司应支付鸿**司（胡**）的85，000，000元由鸿**司、杭州鸿**司、新国光广场项目、江心西园四家公司或项目清算重组的股权转让价格和利润分成组成，具体为：国**司将鸿**司40%股权的转让给胡**，支付鸿**司（胡**）64，510，000元；鸿**司（胡**）退出在新国光广场项目30%的股权，国**司向其支付33，250，000元；鸿**司（胡**）将江心西园50%股权转让给国**司，国**司支付胡**34，175，000元；国**司将杭州鸿**司25%股权转让给胡**，胡**支付国**司49，345，000元。以上各项资金抵扣后国**司应支付鸿**司（胡**）82，590，000元。基于江心西园年承包费为4，600，000元，双方各以50%股份即2，300，000元计算分配承包费，合计应支付鸿**司（胡**）84，890，000元，最后双方商定以整数85，000，000元作为结算款。协议约定的其他股份均无偿转让。

证据4《协议书》附件2即中**银行新国光项目结算便签，证明证据3总结算便签记载的鸿**司（胡**）在新国光广场30%股份转让金33，250，000元的由来。

证据5《协议书》附件3即中**银行江心西园结算便签，证明证据3总结算便签记载的胡**在江心西园项目50%股权让金34，175，000元的由来。

证据6《协议书》附件4即杭州鸿**有限公司股东分红情况表、2005年利润预测表，证明证据3总结算便签记载的国**司在杭**公司25%的股权转让金49，345，000元的由来。

证据7《协议书》附件5即国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表，证明鸿**司与国**司结算时，鸿**司支付给中**司的119，950，000元中的88，169，635元（已包括利息）为多付的工程款，作为代国**司支付新国光广场项目的工程款，由国**司支付给鸿**司；包括以上多付的工程款在内，国**司应支付鸿**司118，931，661元；鸿**司须支付国**司包括利润47，540，644元在内共计54，423，144元；收付相抵为64，508，517元；结算结果是国**司将温州鸿**司40%股权的转让给胡**，国**司须支付鸿**司（胡**）64，508，517元，按64，510，000元整数计算，这就是证据3总结算便签记载的支付鸿**司（胡**）64，510，000元的由来。

证据8《协议书》附件6即中勤事务所作出的《鸿**司截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算）审计报告》及上述审计报告的征求意见稿（附工程审价情况说明），证明鸿**司委托中勤事务所审定鸿锳大厦的工程款为66，306，830元，扣减审定价与实际结算的差额16，802，518.13元以及应由施工方承担的9，154，737.52元，得出国**司多占中**司工程款为79，600，642.65元，加上该工程款的利息8，569，209.14元，多付中**司的数额为88，169，634.79元，最后按88，169，635元结算，这就是多付中**司88，169，635元的由来。

证据9竣工决算审计业务约定书，证明鸿**司（胡守锡）为与国**司就股权转让进行清算而委托中勤事务所进行审计。

证据10中**银行证明，证明国**司与鸿**司（胡**）的股权重组的清算是在中**银行指派的孙*、潘*主持下进行的。

3.第三组证据为证据11－13。

证据11新国光商住广场店面清单，证明新国光广场的一楼店面折价44，750，000元，交付给鸿**司。

证据12本票申请书、支票存根、收款收据，证明国**司已经按协议支付给鸿**司现金40，250，000元。

证据13公司变更登记情况（鸿**司、江心西园），证明国**司与鸿**司按协议办理了股权变更登记手续。

4.第四组证据为证据14－19。

证据14新国光广场工程结算审核定案单、证据15东都大厦工程结算审核定案单、证据16南方大厦咨询成果报告，证明国**司开发的上述三个建设项目都是由中**司承建，合计工程款442，971，552.95元。

证据17银行进账单、收款收据，证明国**司支付给中**司383，644，211.95元。该组证据综合证明鸿**司多付给中**司的款项是代国**司支付工程款的。

证据18鸿锳大厦建筑施工合同、证据19银行进账单，证明鸿**司承包给中**司施工的鸿锳大厦的工程款支付完毕至今已达7年多时间。

5.第五组证据为证据20－24。

证据20鸿**司《变更登记情况》、证据21国**司《变更登记情况》、证据22国**司工资册、证据23鸿**司董事会名单、委派书、总经理任命名单、证据24鸿**司财务凭证，证明鸿**司与国**司当时住所地相同，两个公司在管理层为同一套人马，潘**既是国**司的董事长又是鸿**司的董事，孙**既是国**司的总经理又是鸿**司的总经理，陈**既是国**司的财务经理又是鸿**司的财务经理，是两个牌子，一套人马。所以两家公司存在资金混同使用，鸿**司代国**司支付工程款。

6.第六组证据为证据25和证据26。

证据25潘**谈话笔录、证据26陈**谈话笔录，证明潘**为国**司和鸿**司主要管理人员，陈**为国**司和鸿**司的财务经理，经手公司资金的使用，知道案件事实的全过程；鸿**司与国**司相互参股管理层人员相同，资金混合使用，鸿**司支付给中**司的工程款多余部分为代国**司支付新国光广场项目的工程款。

因中**司的申请，本院准许证人孙*、潘*出庭作证。

证人（中国农业**办国**司贷款的客户部经理）孙*称，国**司在农行的两亿多元贷款出现还贷风险，行里指派其与部门负责人潘*进行处理。当时，国**司实际股东为潘**、孙**、胡**，因股东之间出现矛盾而决定股权转让，委托其与潘*对公司进行清算。处理股权转让的经过是，先算好潘**的账，让其退出国**司和鸿**司。之后，国**公司与鸿**司之间进行清算。清算前期参与协调的人员有孙**、胡**、受胡**委派参加帐目审查的刘**（当时在工商银行工作）及其与潘*。清算完毕后，由胡**、孙**签订协议书。书写在中**银行便签上的总结算清单、新国光项目结算清单、江心西园结算清单（即中**司的证据3至证据5）系其所写。杭州鸿**有限公司股东分红情况表、2005年利润预测表和国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表（即中**司的证据6和证据7）系刘**提供的。但上述便签和表格没有由双方签字确认作为协议书的附件。国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表内中**司多付工程款88，169，635元右侧空格内有关资金和利息的文字系因其当时看不懂而做的提示，资金和利息的数字来自审计报告。因孙**和胡**的公司比较多，故其利用前述的便签和表格把温州鸿锳、杭**锳、新国光、江心西园这四家公司的收付情况列成清单，最后算出一个金额。金额算出来后，由双方商定一个整数，再订立协议。协议书的金额是85，000，000元，一部分付现金，一部分是实物交付，协议还约定要相互把账册调好。该份协议解决了这四家公司的股权重组问题，但是否还包括一家打桩的公司记不清楚。股权重组就是把资产、股权、债权、债务搞清楚，即俗称的“分家”，清算时有涉及到鸿锳大厦，反映在表格上。“分家”后，偿还了中**银行温州分行的贷款。

证人（中国**州分行原信贷部主任）潘*称，2005年间国**司与鸿**司“分家”时，行里委派其与客户经理孙*参与算账。鸿**司与国**司股东都是同几个人，虽然银行贷款是按项目贷款的，从合同来讲是国**司贷的，但是几个公司资金是混着使用的。贷款快到期了，公司股东之间有矛盾，谁都不承担还款责任，故行里委派其与孙*二人负责处理。几个股东提出“分家”，要求清算，银行作为中间人参与，这样便于账目清算。具体算账系由孙*负责的，其没有参与。算账时，鸿**司派遣刘**参与。国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表，该表内中**司多付工程款88，169，635元右侧空格内有关资金和利息的文字从字迹看是孙*所写。算帐后签订了一个协议，协议由国光的法律顾问起草。协议签订之后，贷款由孙**承担。

鸿**司对证据18、证据19待证的事实无异议，对其他证据的质证意见为：证据1国**司的《证明》虽证明两家公司的人员存在重合，但并不能证明中**司主张证明的其他内容。证据2协议书的真实性无异议，但对其关联性及证明内容持有异议。从协议书的内容反映，签订的主体是孙**和胡**，是自然人之间的协议，胡**虽为鸿**司股东，但是作为股东与公司之间是两个相独立的法律主体。其次，该份协议书都是关于公司股份转让或者重组的内容，没有涉及多付中**司的工程款，证据2不能证明中**司主张证明的事实。对证据3－7的“三性”均有异议，便签是草稿件和打印件，既没有制作人签名，也没有孙**、胡**的签字和公司盖章确认，不能证明中**司、国**司主张证明的事实。对证据8、证据9的合法性、有效性有异议。证据8中中勤事务所的审计报告征求意见稿，不是合法有效的最终结算结论。证据8中的审计报告（定稿）没有盖章，会计师也没有签字，不具有法律效力；对于建设工程的审价，必须要有相关资质，会计师事务所并不具备审价资质。证据9审计业务约定书证明在审计报告正式出具以后才支付其余的审计费用，这反证中**司关于审计报告没有正式出具是因为鸿**司拒绝支付审计费用的主张与事实不符。对证据10的合法性有异议，参与的事实不能仅由银行加盖公章就予以证明，银行没有证明能力，证明的内容也不是银行的业务范围。即使按照这份证明的内容，也只是反映协议书是涉及股权重组转让，仅仅只是胡**与国**司、孙**之间的股权转让，并没有涉及多付中**司工程款的问题，故与本案也不具有关联性。证据11－13与本案缺乏关联性。证据11中胡**的签名是否系其本人所签无法确认；且店面交接应当以办理过户登记为准。证据12，其中第四页至八页的款项用途全部是还借款，难以确定与待证事实有关联。对证据13的真实性无异议，但对关联性有异议，股东的财产权与企业法人的财产权是各自独立的，从公司变更登记的情况反映，鸿**司、江心西园等等，股东都是自然人，自然人之间的股权重组不可能把公司的应收款、支付款用来抵消股权转让金。证据14－17与本案没有关联性。对证据20、证据21、证据23和证据24的真实性无异议，但对证据22的真实性有异议。从证明内容看，可以证明鸿**司、国**司的人员有重合，但由此得不出两家公司资金混同使用的结论。证据24证明支付中**司款项的是鸿**司，反而证明两家公司并不存在资金混同使用的问题。证据25和证据26两份笔录的内容是不真实的，如果要调动资金，至少需由鸿**司有董事会决定作出决议，任何一个股东或者财务经理没有这样的权力，故两份笔录内容不具有证明效力。对证人潘*的证言无异议，证人孙*的证言不符合事实。

中**司对证人孙*、潘*的证言均无异议。

国**司对证据8、证据9的“三性”无异议，但认为这两份证据只能证明审计报告是国**司与鸿**司内部之间进行鸿锳大厦工程款结算的依据，不是国**司与中**司结算工程款的依据。证据2、7还证明协议书已经确认鸿**司（胡**）持有的国**司开发项目的股份由四项组成，新国光广场30%股份，温州江**限公司50%股份，温州江**限公司50%股份，温州市**品有限公司33%股份；国**司持有鸿**司开发项目的股份由五项组成，鸿**司40%股份，杭州**产公司25%股份，瑞安鸿**司紫荆花项目37.5%股份，瑞安鸿**司海华广场项目25%股份，温州市**品有限公司65%股份，这是双方互相持有的相应的股份情况。这份协议书通过对国**司股权转让金、鸿**司股权转让金、新国光广场股份分成、江心西园四部分相抵扣，国**司应付给鸿锳85，000，000元，该款由两项组成，第一项由国**司支付现金40，250，000元，第二项以新国光广场的一楼店面折价44，750，000元交付。证据7国**司在鸿**司资金收付及利润分红情况表，还证明表格内应付鸿锳一栏下第三项中**司多付工程款价格88，169，635元由资金和利息组成，资金和利息的书写人员是当时农行清算人员孙*，数据来源于审计报告；应收鸿锳一栏下的利润分红74，540，644元款项来源于审计报告定稿。对证人孙*、潘*的证言及其他证据均无异议。

本院对证据18、证据19证明的事实予以确认，对其他证据认证如下：证人孙*、潘*的证言符合证据的“三性”，能作为本案的证据使用。该证据可以证明2005年间，国**司拖欠中国**州分行的贷款未偿还，该行委派潘*、孙*主持召集胡**、孙**等人对国**司、鸿**司的公司及项目进行结算后达成协议的事实。证据1国**司的《证明》证明鸿**司、国**司的股东是同一班人员，公司高级管理人员存在重合，对这一事实鸿**司没有异议，本院予以确认。该证据说明鸿**司、国**司之间存在关联，至于中**司多收鸿**司的工程款是否属于代国**司支付的新国光广场项目的工程款需要结合其他证据判断。证据2真实合法有效，可以证明孙**、胡**为处置鸿**司、国**司拥有的公司及项目的股份而达成转让协议的事实。至于该份协议书有否涉及多付中**司工程款的问题，需结合本案其他事实和证据综合判断。证据2没有注明将证据3至证据7作为协议书附件，故证据3－7不能认定为协议书的附件。中**司、国**司还主张证据3至证据7系订立协议书前的结算稿，目前仅有证人孙*的证言予以证明，尚不足以认定。证据8审计报告没有盖章，会计师也没有签字，其审计得出的鸿锳大厦工程造价不能作为本案认定事实的依据，但并不影响其证明中勤事务所根据鸿**司提供的资料进行了审计，并制作《鸿**司截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算）审计报告征求意见稿》和《鸿**司截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算）审计报告》，该审计报告核实了包括历年可供分配的利润、鸿锳大厦的造价和中**司多占用资金等公司资产情况的事实。证据9竣工决算审计业务约定书有鸿**司的盖章和胡**的亲笔签名，足以表明该份约定书系鸿**司和胡**的真实意思表示，该约定书已明确委托中勤事务所对温州鸿锳大厦工程项目进行审计，应予以确认。证据10系单位证明，在证据形式上虽存在瑕疵，但不能因此而否定其作为本案的证据使用。该证据可以证明中**司、国**司主张证明的事实。证据11－13证明的是协议书的履行情况，而与本案相关的是该协议有无处置多付中**司工程款的问题，协议是否已经履行完毕与本案争议不存在关联。证据14－16可以证明国**司应付中**司工程款将近443，000，000元，证据17可以证明国**司已支付中**司383，000，000元，综合证明国**司应支付给中**司的工程款尚有将近60，000，000元的缺口。证据20－24，可以证明鸿**司与国**司的管理人员大部分相同，但不能以此得出两家公司的资金混合使用的结论。资金是否存在混合使用应结合两家公司的财务凭据认定，仅以证据25和证据26两份谈话笔录不足以认定。

国**司为证明其主张的事实，共向本院提供了27份证据，除其中证据11、14、15外，其他证据与中**司提供的证据及证明对象相同，故不再重复罗列。证据11鸿**司、国**司董事会决议，证明鸿**司、国**司的董事会共同同意审计清算鸿锳大厦项目和新国光商住广场项目，审计后内部进行资金、财产、损益分配，会计师事务所由胡**聘请。证据14即2004年2月27日中**司开具的面额为40，000，000元的发票和证据15即2010年8月30日中**司开具的面额为23，100，000元发票，证明中**司已经开具发票，鸿锳大厦的工程款由鸿**司先与国**司结算，后由国**司再与中**司结算，中**司将后开具的面额为23，100，000元的发票交给国**司。

鸿**司认为证据11、14、15均不能证明国**司的待证事实。**公司对上述证据均无异议。本院认为证据11鸿**司、国**司董事会决议，可以证明国**司待证的上述事实。证据14、15仅能证明中**司开具建筑安装专用发票的事实，不能证明国**司待证的其他事实。

本院经审理查明，2001年5月8日，中**司与鸿**司签订《建设工程施工合同》，后又于2002年4月18日签订了一份补充合同，约定鸿**司开发的座落于本市解放南路12号地块的鸿**厦土建、消防、水电安装等工程项目由中**司承包施工；合同价款暂定为77，451，001元；于2001年5月开工，2003年5月竣工；工程进度款按承包方每月提供月报的工程量支付95%；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应当向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；如果合同履行过程中产生争议，向温**委员会提请仲裁。2002年，国**司将新国光广场也承包给中**司施工。鸿**司自2001年5月起至2003年1月止共支付给中**司119，950，000元。2003年11月27日，鸿**厦竣工，同年12月交付使用。2004年2月27日，中**司向鸿**司开具面额为40，000，000元的建筑安装专用发票。2009年7月间，鸿**司常年法律顾问向中**司发出律师函，主张鸿**厦的工程款按60，257，913元结算，要求中**司返还多付的工程款并补开发票。2010年1月，未得到回应的鸿**司向温**委员会提请仲裁，要求中**司返还多付的工程款59，692，087元，并补开面额为20，257，913元的建筑安装专用发票。在仲裁期间，温**委员会委托浙江**有限公司对鸿**厦的造价进行鉴定，后浙江**有限公司出具《造价鉴定报告》，鉴定工程造价为61，963，991元。2011年6月27日，温**委员会作出温州仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决，按该鉴定结论确定鸿**厦的造价，并认定鸿**司支付中**司的119，950，000元中的66，306，830元系鸿**厦的工程款，该数额扣减工程造价61，963，991元的余额为3，307，839元，属于多付的工程款，裁决中**司返还给鸿**司，超出部分未作处理；同时裁决中**司向鸿**司开具金额为21，963，991元的建筑安装专用发票。裁决生效后，鸿**司申请温州**民法院强制执行。在执行过程中，温州**民法院经审查作出（2011）浙温执裁字第64号执行裁定书，裁定对温州仲裁委（2011）温仲裁字第644号裁决不予执行。

另查明，胡**、潘**、孙**既是鸿**司的股东，又是国**司开发的新国光广场项目的股东，胡**、潘**分别任鸿**司、国**司的董事长，孙**任两家公司的总经理。2004年8月12日，国**司、鸿**司的董事潘**、胡**、孙**、胡**召开董事会作出决议，内容包括：一、鸿**司进行资金往来、财务清算和鸿锳大厦项目的竣工决算审计、销售审计；经会计师事务所审计后，公司的四位董事按照出资比例进行资金、财产、损益分配，兑付清结。二、新国光商住楼项目进行资金往来、财务清算和新国光商住楼项目临时审计、销售情况审计。三、会计师事务所由胡**聘请。四、以上两个项目独立清算，余资金分资金，余债务分债务，余财产分财产，按股份比例分配，并清算一个项目，兑付一个项目，了结一个项目；鸿锳大厦项目股份比例为胡**占50%，孙**、潘**各占20%，胡**占10%；新国光商住广场项目股份比例为潘**、孙**各占35%，胡**占30%。2004年8月27日，鸿**司与中勤事务所订立竣工决算审计业务约定书，约定由中勤事务所对鸿锳大厦工程项目进行审计，审计范围重点是资金使用，利息计算，房屋销售，工程结算，损益分配（包括结余货币资金、未销售房屋及剩余财产、未偿还债务、未收债权、未交税金等）；鸿**司应向中勤事务所提供两方面的资料，一是竣工财务决算资料，二是工程价款结算审计资料（包括合同、招投标文件、设计文件、决算资料、施工资料及其他）。后鸿**司向中勤事务所提供了相关的审计资料，并表示已经提供了全部资料。中勤事务所根据上述资料进行了审计，于2004年12月24日制作出《鸿**司截至2004年7月31日资产核实审计报告征求意见稿》，于2005年5月14日制作出《鸿**司截至2004年7月31日资产核实（项目竣工决算）审计报告》，并声明该报告仅供鸿**司各股东内部清算之用，但未向鸿**司提交正式文本。该审计报告的资产核实结果载明：鸿锳大厦的造价为66，306，830元；鸿锳大厦项目已支付工程款为119，950，000元。鸿**司对该审计报告审定的鸿锳大厦造价不予认可。此后，在中国**州分行委派的工作人员潘*、孙*的主持下，胡**、孙**等人对国**司、鸿**司持股的公司及项目的资产、债权、债务进行了结算。2005年5月20日，胡**、孙**根据结算结果订立了股权重组转让协议书，协议书以国**司、孙**为甲方，胡**（鸿**司）为乙方，协议约定的内容包括乙方拥有的温州江**限公司、温州江**限公司的股权转让给甲方所有；甲方拥有鸿**司、杭州**产公司、瑞安**公司的紫荆花园项目、海华广场项目的股份转让给乙方所有；新国光广场按各自所持股份的比例分成；甲方股权转让金和乙方股权转让金、新国光广场股份分成相抵，甲方支付给乙方85，000，000元等。

本院认为，本案争议的焦点有以下四个方面：

（一）关于完整的结算资料是否递交的问题

首先，竣工决算审计业务约定书约定鸿**司应向中勤事务所提供两方面的资料，一是竣工财务决算资料，二是工程价款结算审计资料（包括合同、招投标文件、设计文件、决算资料、施工资料及其他）。审计报告中的工程审价情况说明已明确提到鸿**司认为自己提交给中勤事务所的资料已经是全部资料，并且本案无任何证据证明鸿**司之前曾主张中**司没有递交结算资料或递交的结算资料不完整。故该两份证据可以证明中**司已经向鸿**司递交了完整的结算资料。其次，《造价鉴定报告》所依据的资料系鸿**司提供给温州仲裁委员会后转交给造价鉴定单位浙江**有限公司，而其中部分资料明显来源于中**司，该鉴定报告也印证中**司向鸿**司递交结算资料的事实。鸿**司主张中**司没有递交结算资料与事实不符，其要求中**司递交完整结算资料，缺乏事实依据，不予支持。

关于中**司多收工程款的数额问题

中**司已收取119，950，000元，扣减鸿锳大厦造价后的余额就是中**司多收的工程款，因此，首先应确定鸿锳大厦的造价。《造价鉴定报告》认定鸿锳大厦的造价为61，963，991元。中**司仅是对该鉴定报告所依据的资料不齐全提出异议，且对该鉴定报告在依据现有资料的情况下所作结论的妥当性并未提出质疑。通常情况下，施工方持有的结算资料是一式多套的，中**司向鸿**司递交了完整的结算资料并不影响中**司继续持有完整的结算资料，且根据中**司的陈述，在仲裁审理阶段，其不同意仲裁庭委托鉴定，故没有向仲裁庭提供资料。可见，其持有完整的结算资料。本院认为，鉴定结论是否科学、客观，首先取决于双方提交的资料是否真实、完整，因此在仲裁庭启动鉴定程序后，双方当事人均有义务向鉴定机构提交结算资料。在鸿**司提交的资料不齐全的情况下，中**司作为结算资料的最初提供者，完全可以提交自己持有的完整结算资料来加以弥补。其在鉴定时故意不提交，在鉴定意见作出后又以鉴定所依据的资料不齐全为由对鉴定结论提出异议，其理由缺乏正当性。由于鸿**司、中**司均不再提交补充资料，故本案亦无重新进行造价鉴定的必要。由于一方当事人提交的资料不齐全，另一方当事人故意不提交资料，导致鉴定机构所作出的造价金额可能与实际情况存在一定的偏差，该后果应由双方当事人自行承担。故本院认定《造价鉴定报告》可以作为认定本案鸿锳大厦工程造价的依据。鸿**司与中**司系鸿锳大厦建设工程的建设方和施工方，除有效协议变更之外，该工程的工程款结算应在鸿**司与中**司之间进行。中**司、国**司主张订立股权重组转让协议时已约定鸿锳大厦的工程款转由国**司与中**司进行结算。但股权重组转让协议不能证明鸿**司已让与中**司替代自己与中**司结算鸿锳大厦的工程款。故该工程的工程款结算仍应在鸿**司与中**司之间进行。中**司、国**司主张应转由国**司与中**司进行结算，缺乏事实依据，不予采纳。

中**司多收工程款是否构成不当得利的问题

没有合法根据，取得不当利益致人受损的，才需返还不当利益。本案建设工程项目的合同暂定价为77，451，001元，至2003年1月止，鸿**司多次付款给中**司共计119，950，000元。结合社会常识，鸿**司多次支付工程款致超出合同暂定价四千多万的行为本身就证明鸿**司多支付给中**司具有一定的根据。在此情形下，鸿**司应证明中**司多收取工程款的根据不合法，才得以要求返还。但鸿**司始终未予举证证明或做出合理解释。并且，中**务所于2004年12月作出的审计报告征求意见稿已经明确指出中**司多收资金的问题，胡**、孙**对鸿**司与国**司的资产、债权、债务结算后于2005年5月20日订立股权重组转让协议书，而本案中没有任何证据证明鸿**司在上述期间内曾主张多付的款项属错误支付。再结合鸿**司与国**司之间存在紧密关联，国**司的新国光商住广场同样承包给中**司施工，也需要支付工程款给中**司，国**司应付中**司的工程款有将近60，000，000元的缺口的事实，中**司、国**司辩称多付的工程款系用于代付国**司应付的工程款，合理可信。综上，中**司多收取工程款具有合法根据，并不构成不当得利，鸿**司要求中**司返还多付的工程款57，986，009元并支付利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于开具发票的问题

销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。这既是行政法规定的义务，也是一方当事人的合同义务。中**司已全部收取鸿锳大厦的工程款，其应当向付款方**公司开具建筑安装专用发票。中**司已开具面额为40，000，000元的建筑安装专用发票，故需继续开具为面额为21，963，991元的建筑安装专用发票。鸿**司的相应主张，理由正当，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、温州中**限公司于本判决生效之日起十日内向温州鸿**有限公司开具面额为21，963，991元的建筑安装专用发票。

二、驳回温州鸿**有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费363，964元，由温州鸿**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费金额为363，964元，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户；开户银行：农业银行西湖支行；帐号：39×××01。逾期不交，按自动放弃上诉处理。）

裁判日期

二〇一二年十一月二日