温州市**程有限公司与中国石**限公司浙江温州石油分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人温州市**程有限公司、中国石**限公司浙江温州石油分公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年2月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的温州市黄*加油站建设工程（重），合同工期为日历天数180天。其中专用条款第35.2条约定：承包人必须如期竣工，工期提前不奖励，工期延期则每延期一天罚人民币3000元，罚款总额不超过中标造价的3%。涉案工程实际开工日期为2012年3月20日，实际竣工日期为2012年10月15日，工期共计210天，超出合同工期30天。2013年4月，被告委托浙江万**有限公司对涉案工程进行结算审核。2013年5月14日，被告在原告的延误工期报告上签证，同意工期予以顺延8天。2013年6月至10月，原告负责人叶**多次就涉案工程结算审核问题前往杭州、兰溪与浙江万**有限公司工作人员协商、沟通。2013年8月13日，原、被告就涉案工程结算问题进行协商，达成共识并形成《温州市分公司黄*加油站工程结算会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。《会议纪要》第3条：按图纸施工要求地坪施工也有伸缩缝，经实地踏勘，地坪间隔5m缩缝已施工，但间隔25m的伸缝未施工，应在决算审计中按图纸、按投标组价中的价格扣除；第11条：施工单位延误工期扣款按签证单结算（参照施工合同35.2条）；第13条：挖土工程工程量按工程签证联系单计，价格参照商务标投标报价执行计入总造价。2013年11月18日，原、被告就工程工期顺延问题，向温州市建设工程造价管理处提起书面咨询，请求核定延期工期。2013年11月19日，温州市建设工程造价管理处作出［造价咨询复函（2013）120号］答复意见，认为因非承包人原因造成的工期延误，应按施工合同和招标文件核定予以顺延。2013年12月4日，原告在浙江万**有限公司出具的工程结算审核定案表上签字盖章，工程结算审核定案表载明的内容包括送审价、审定价、核减、核增等。

2013年12月12日，浙江万**有限公司出具《关于温州市黄屿加油站建设工程（重）的结算审核报告》，报告审定：送审价为3174496元，核增价3994元，核减价55595元，审定价为2622539元。核减价包括：工期延误22天按3000元／天计算，核减66000元；增加挖土方外运工程量984.73m?，参照涉案工程商务标中埋地油罐项下的挖土方价格12.75元／m3计算，核减25924元，审定价为12559元；伸缩缝工程因实际地坪施工面积3069.3㎡，间隔25m伸缝未施工，间隔5m缩缝沥青玛蹄脂嵌缝深度为3cm（设计要求5cm），依投标组价扣除原告未完成工程量21.6%计算，核减75649元。随后，被告按《关于温州市黄屿加油站建设工程（重）的结算审核报告》审定的工程造价向被告支付了工程款，原告亦向被告开具了发票。

另查明：被告增加的挖土方外运工程量为站房地面基础土方挖掘外运量计984.73m3。室外地坪合同约定工程清单量为3600㎡，相应伸缩缝工程的投标组价为410781.60元，浙江省市政工程预算定额（2010版）规定的缩缝造价组成为：割缝为4.752元／m，嵌缝为114.1元／㎡。

经原审法院组织原、被告双方现场勘验，查明：伸缩缝工程沥青玛蹄脂嵌缝深度约为3.2㎝。

一审法院认为

原判认为，2013年8月13日，原、被告经协商形成的《会议纪要》，是双方为解决在办理涉案工程决算审计中存在的争议而达成的协议，协议意思表示真实，不违反法律、法规的规定，是双方工程款结算的合法有效依据。

关于工期延误问题。《会议纪要》第11条约定：施工单位延误工期扣款按签证单结算（参照施工合同35.2条）。由于实际工期超合同工期30天，原告向被告申请工期顺延，被告签证予以工期顺延8天。是否虽共同请求温州市建设工程造价管理处核定延期天数，但该处答复并不明确。结算审核报告据此结合《建设工程施工合同》专用条款第35.2条扣除工期延误罚款66000元（22天×3000元／天）符合会议纪要的约定。由于原告提供的证据不足以证实其主张工期应顺延30天的事实，故其请求被告支付被扣除的工期款66000元及赔偿利息，不予支持。

关于伸缩缝工程款问题。《会议纪要》第3条约定：按图纸施工要求地坪施工也有伸缩缝，经实地踏勘，地坪间隔5m缩缝已施工，但间隔25m的伸缝未施工，应在决算审计中按图纸、按投标组价中的价格扣除。结算审核报告不计伸缝与缩缝的区别，按照原告缩缝实际已完成工作量与其根据设计图纸需完成的工作量进行测算，扣除未完成工作量所占比例部分的核算方法，符合《会议纪要》的约定。但伸缩缝工程沥青玛蹄脂嵌缝深度经法院现场勘验确定为3.2㎝，结算审核报告以3㎝审核不当，予以调整。按设计图纸施工综合造价为10.457元／m［割缝为4.752元／m，嵌缝为114.1元／㎡×1m×0.05m（深度）u003d5.705元］，实际完成工作量综合造价为8.4032元／m［割缝为4.752元／m，嵌缝为114.1元／m×1m×0.032m（深度）u003d3.6512元］，未按图纸完成部分所占比例应为19.64%。故此，伸缩缝工程量实际应核减68784.30元（410781.6×（3069.3／3600）×19.64%u003d68784.30］，故被告还需支付原告伸缩缝工程款6864.71元（75649-68784.30u003d6864.70）。原告主张被告应支付伸缩缝工程款72127元及赔偿利息损失，依据不足，不予支持。

关于增加挖土方外运工程款问题。《会议纪要》第13条约定：挖土工程工程量按工程签证联系单计，价格参照商务标投标报价执行计入总造价。增加挖土方外运工程量为984.73m3，由于增加的挖土方外运工程为站房地面基础土方挖掘外运，根据工程性质可参照工程商务标中站房工程的挖基础土方价格（其中挖桩承台土方价格为30.81元／m3，挖基础梁土方价格为39.08元／m3，二者平均价为34.94元／m3），酌情予以确定为34.94元／m3。结算审核报告参照工程商务标中埋地油罐项下挖土方的价格结算挖土方外运工程款，与《会议纪要》约定不符，应予调整。故此，被告还需支付原告增加挖土方外运工程款21847.47元（984.73×34.94-12559u003d21847.47）。原告主张按照市场价50元／m3计算增加挖土方外运工程款并要求赔偿利息损失，依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定，判决：一、被告中国石**温州石油分公司于本判决生效之日起10日内支付原告温州市**程有限公司伸缩缝工程款6864.70元、增加挖土方外运工程款21847.47元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费3147元，减半收取1573.50元，由原告温州市**程有限公司负担1314.50元，由被告中国石**温州石油分公司负担259元。

上诉人诉称

一审宣判后，温州市**程有限公司、中国石**限公司浙江温州石油分公司不服，向本院提起上诉。

温州市**程有限公司上诉称：1、关于工期延误。双方签证及请求温州市建设工程造价管理处解决工期问题均发生在《会议纪要》之后，故不应以《会议纪要》计算延误工期。而温州市建设工程造价管理处已明确回复“非因承包人原因造成的工期延误，应按施工合同和招标文件规定予以顺延”。温**公司单方作出的工期延误签证未考虑工程未通电、未通水和增加工程量等因素。2、关于伸缩缝工程款。伸缩缝价格是标文目录错误导致价格计算错误，应根据涉案工程招标文件10.18条款中不平衡报价规定予以调整。3、关于增加挖土方外运工程款。审核报告确定的“场内废土外运”及“土方外运”市场单价均为50元／m3，原判认定34.94元／m3，仅为挖土方单价，并不包括土方外运的价格。综上，原判认定事实错误，判决结果不当，请求二审依法改判。

针对温州市**程有限公司的上诉请求，温**公司辩称：1、关于工期延误。《会议纪要》第11条已明确约定按签证单结算，温州市建设工程造价管理处的答复意见非常笼统，并没有明确本案需要顺延工期。施工初期，确实存在因水、电未通导致工期延误，但之后已经采取替代措施，故不存在工期延误问题。2、关于伸缩缝工程款。《会议纪要》第3条约定：“按图纸施工要求地坪施工也有伸缩缝，经实地踏勘，地坪间隔5m缩缝已施工，但间隔25m的伸缝未施工，应在决算审计中按图纸、按投标组价中的价格扣除”。而结算审核报告不计伸缝和缩缝的区别，扣除未完成工作量的核算方法，已经考虑了不平衡报价因素。3、关于增加挖土方外运工程款。审核报告确定的50元／m3，针对的零星土方，与本案诉争的增加土方性质不同，当然价格也不同。温州**公司提供的商务标文件列明的土方外运也有三种价格，故其主张按50元／m3计算没有依据。

中国石**限公司浙江温州石油分公司上诉称：1《结算审核报告》属有效证据，双方签字确认后无权就其中个别项目追加工程款，原审判决支付伸缩缝工程款和增加挖土方外运工程款，明显错误。双方《建设工程施工合同》第九条约定，以审计结果作为最终结算依据，因此，工程完工后，温**公司委托具有资质的工程造价咨询单位作出的结算审核报告程序合法，并经双方当事人签字确认，其结论应当作为本案工程结算的依据。即便《结算审核报告》确定的审定价存在偏差，根据中价协（2012）011号《建设工程造价咨询成果文件质量标准》第9.3条及《浙江省建设工程造价咨询质量导则（试行）》第2.3.7.3条规定，在相同口径下，竣工结算审核结果的综合误差在3%以内，都属于合理误差范围，法院不应予以调整。因此，原判错误，应予改判。

针对温**公司的上诉请求，被上诉**安公司辩称：《结算审核报告》系由温**公司单方委托，未经其同意，且签字时，审价单位并也未提供审核工程明细，该审核报告至今未将工程款审核依据附后，其对具体工程款增减项目并不清楚，故不应予以认定。

二审中，上诉**建安公司提供了温州**程造价审计咨询事务所《工程造价咨询报告书》，用于证明伸缩缝工程款应按招标文件规定进行不平衡报价调整。温**公司认为该报告属温州**公司单方委托制作，未经双方认可，且与案件缺乏关联性。本院认为该报告系温州**公司单方委托，且在一审宣判后形成，不属于二审新的证据，本院不予采纳。上诉人温**公司没有提供新的证据。

本院查明

经审理，本院二审查明的事实与原判认定的一致。

本院认为

本院认为，在建设工程合同中，双方当事人就建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，应当作为工程量计算和认定工程价款的依据。本案双因工程款结算发生争议后，于2013年8月13日为解决争议形成的《会议纪要》属双方当事人真实意思表示，具有约束力，可以作为本案工程款结算的依据。并且，该《会议纪要》系在2013年12月4日浙江万**有限公司出具《结算审核报告》之前，而审价机构在该报告中已经按照该《会议纪要》的约定事项进行了工程款增减，并由双方当事人在工程结算审核定案表上签字确认。因此，该《结算审核报告》对双方当事人均具有约束力。温州**公司主张该报告属单方委托且不知晓其中内容的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于工期延误。《会议纪要》明确约定按签证单结算，温州市建设工程造价管理处答复意见虽明确“非因承包人原因造成的工期延误，应按施工合同和招标文件规定予以顺延”，但温州**公司未能提供充分证据证明非承包人原因造成工期延误，故原判不予认定并无不当。

关于伸缩缝工程款。经原审法院现场勘验，《结算审核报告》审定的伸缩缝工程沥青玛蹄脂嵌缝深度与现场勘验结论不一致，原判据此予以适当调整，亦无不当。

关于增加挖土方外运工程款。《结算审核报告》虽已将该项目工程款进行了审核定价，但鉴于涉案工程挖土方外运的特殊性，《结算审核报告》参照商务标中埋地油罐项下挖土方价格计算土方外运款，与《会议纪要》的约定不符，原判予以调整，符合本案实际。

在建设工程合同纠纷案件中，工程造价鉴定是人民法院认定工程量和工程价款的重要依据。但是，有证据证明鉴定结论所涉工程项目的工程量及价款与实际存在偏差的，人民法院依当事人请求予以调整，符合客观实际。《浙江省建设工程造价咨询质量导则（试行）》有关竣工结算审核结果综合误差在3%以内的规定，属工程造价审计行业规范，应当属于民事诉讼证据规则中鉴定结论是否予以采纳和认定的问题。温**公司主张审价结论在3%误差以内属合理范围不应予以调整的上诉意见，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，双方当事人的上诉理由均不成立，对其上诉请求均予以驳回。但是，需要指出的是，原审在判决金钱给付义务时，未确定迟延履行责任，明显不当，二审予以补正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

当事人如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。

二审案件受理费3147元，由上诉人温**程有限公司负担2629元，中国石油化**石油分公司负担518元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日