温州市**务有限公司与温州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人温州市**务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州**民法院作出的（2013）温鹿民初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2012年2月19日，温州市**务有限公司与温州**限公司签订《建设工程施工合同》，约定：温州**限公司承建温州市鹿城区的得月花园主入口大门建设工程，承包范围为包工包料，工程总造价款采固定价方式确定，金额为447788元，温州市**务有限公司派驻涉案工程的工程师为欧**、吴**，温州**限公司支付温州市**务有限公司100000元保证金，温州市**务有限公司收到保证金三天内支付温州**限公司材料款150000元。合同签订后，温州**限公司进场施工，施工过程中发现需要增加工程量，温州市**务有限公司遂出具工程联系单要求温州**限公司对增加工程量进行施工直至涉案工程整体竣工验收。在工程施工过程中温州市**务有限公司自行购买花岗岩花费104974元。温州市**务有限公司分别于2012年3月26日、2012年7月4日共支付温州**限公司工程款300000元，后又陆续向温州**限公司支付涉案工程工程款179000元，因双方对温州市**务有限公司自行购买的花岗岩所花费的材料费是否全部计算涉案工程的工程款及增加部分的工程量的工程款存在争议，温州市**务有限公司遂诉至法院。

温州市**务有限公司于2013年7月30日以其多支付温州**限公司工程款140823元为由诉至原审法院，请求判令温州**限公司返还多付工程款140823元及利息损失（从起诉之日起算至实际返还完毕之日止，按中**银行逾期贷款利率计算）。

被上诉人辩称

温州**限公司在原审中答辩并反诉称：工程造价咨询报告书出具的时间是2012年2月9月，双方当事人签订建设工程施工合同的时间是2012年2月19日。工程造价咨询报告书出具的时间早于双方当事人签订建设工程施工合同的时间，应以后面签订的建设工程施工合同为准，且在建设工程施工合同中约定的是固定价447788元，若工程量没有增加则以涉案工程的工程款就为447788元，若工程量增加则另外计算。关于工程款，温州**限公司确认已经收到温州市**务有限公司支付的工程款300000元及农民工工资179000元。关于花岗岩的材料，合同上约定温州市**务有限公司仅有权购买浮雕花岗岩，其他部分的花岗岩由温州**限公司购买，温州市**务有限公司购买了所有的花岗岩共花费100000多元，而由温州**限公司购买则只需支付46319元，超出部分应由温州市**务有限公司自行负担。涉案工程增加项目联系单185965元，故此，温州市**务有限公司还需向温州**限公司支付工程款108434元。请求判令：温州市**务有限公司支付温州**限公司剩余工程款108434元。

温州市**务有限公司针对温州**限公司的反诉答辩称：涉案工程的增加工程量存在重复计算，温州市**务有限公司要求对涉案工程的工程总量进行审计以确定涉案工程的总工程款。

在原审审理过程中，温州市**务有限公司申请对涉案工程的整体工程量及工程总价款进行鉴定，鉴定结论：该工程合同固定造价447788元，联系单增加部分91678元，合计539466元。温州**限公司申请对涉案工程的增加工程量的工程款进行鉴定，鉴定结论：该工程联系单增加部分造价为91678元。并经温州**限公司申请鉴定机构浙江金**有限公司工作人员出庭接受质询。双方当事人对两份鉴定报告及鉴定机构工作人员的意见均无异议，原判对两份鉴定报告的鉴定结论及鉴定机构工作人员的意见予以认定。

原审判决认为，温州市**务有限公司与温州**限公司于2012年2月19日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。温州**限公司已经按照约定完成了涉案工程的全部工程及增加的工程量，温州市**务有限公司应当按照合同的约定支付工程款；关于涉案工程的全部工程款，经鉴定部门的审计，涉案工程的固定造价部分为447788元，联系单增加部分为91678元，合计涉案工程的工程款为539466元。经温州**限公司申请鉴定人员出庭接受质询，双方需增加浮雕安装人工费及辅材造价983元，故此，涉案工程的总工程款应为540449元；关于双方争议的温州市**务有限公司自行购买的花岗岩所花费的材料费是否全部计入涉案工程的工程款问题，因鉴定机构在鉴定结论中表明该部分花岗岩材料款包含在双方于2012年2月19日签订的《建设工程施工合同》的固定价之中，应按《建设工程施工合同》的固定价中该部分的预算价60697元进行结算，故此该部分款项应在温州市**务有限公司支付给温州**限公司的工程款中予以相应的扣除。关于温州市**务有限公司在庭审中提出温州**限公司没有完成涉案工程的地坪修复、旧电动伸缩门移位及安装、余土及建筑垃圾外运等问题，应进行相应工程款的扣减，温州**限公司认为其未完成的地坪修复为1平方米，旧电动伸缩门其已经完成了移位，但由于移位后旧电动门发生破损无法安装，温州市**务有限公司自行购买新的电动门进行安装，并非温州**限公司的原因没有完成旧电动门的安装；余土及建筑垃圾温州**限公司已经完成了外运，至于因余土及建筑垃圾外运过程中遭受的行政处罚并非温州**限公司的原因造成。鉴于温州市**务有限公司没有对上述问题存在的事实及原因进行举证，结合温州**限公司的陈述，酌定扣减工程款752元。据此，温州市**务有限公司无需支付温州**限公司工程款，温州**限公司也无需返还温州市**务有限公司工程款（540449元-300000元-179000元-752元-60697元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、驳回温州市**务有限公司的诉讼请求；二、驳回温州**限公司的诉讼请求。案件本诉受理费3116元，减半收取1558元，由温州市**务有限公司负担；反诉受理费2468.68元，减半收取1234.34元，由温州**限公司负担；温州市**务有限公司申请鉴定的鉴定费用4729元，由温州市**务有限公司负担；温州**限公司申请鉴定的鉴定费用4729元，由温州**限公司负担。

宣判后，温州市**务有限公司不服，向本院提起上诉，称：一、温州市**务有限公司支出的购买材料的款项近13万元应在工程款中予以全额扣减，原判仅扣减60697元错误，系认定事实不清，应予以纠正。二、温州**限公司没有完成涉案工程的地坪修复、旧电动伸缩门移位及安装、余土及建筑垃圾外运等，原判仅酌情扣减未完成工程款752元，与事实不符。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉**有限公司答辩称：一、温州市**务有限公司擅自扩大合同约定的花岗岩自购范围，已构成合同违约，且严重侵犯了温州**限公司的合同权益。在温州市**务有限公司同意仅扣除104平方米计43000元、其余费用由其自理的前提下，温州**限公司才作出让步同意使用其自购的花岗岩。原审法院按60697元认定扣减已经超出了双方合意的金额。温州市**务有限公司上诉主张全额扣减，缺乏事实和法律依据。二、关于温州市**务有限公司提出的其他项目扣减工程款的主张，首先，一审中其没有提出诉讼请求，也没有缴纳相应的诉讼费用和提供相关证据，同时该主张也不属于反诉所涉的内容，故不应在本案中予以处理；其次，温州市**务有限公司提出的其他项目扣减工程款的理由，与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人温州市**务有限公司在二审审理期间没有提供新证据。

被上诉**有限公司在二审审理期间提供了一份协议书复印件，以证明温州市**务有限公司购买石材是由欧**办理的，欧**系工地负责人。温州市**务有限公司认为上述证据不是原件，真实性难以确认，且不属于新证据，故不应予以采纳。本院认为，该项证据形成于2012年8月27日，温州**限公司完全可以在本案一审举证期限内提供，二审中予以提供已超过举证期限，不属于新证据范畴，且该项证据为复印件，真实性难以确认，故本院不予确认。

本院查明

二审经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于温州市**务有限公司购买材料的款项在工程款中如何扣减的问题，温州市**务有限公司在一审中主张其支出购买材料款104974元，二审中主张其支出购买材料款129449.8元，两次主张的金额不一且没有确凿的证据予以证实，故对其二审提出的在工程款中全额扣减129449.8元的上诉主张，本院不予以支持。原判依鉴定意见扣除温州市**务有限公司购买材料款支出的费用60697元，并无不当。温州市**务有限公司未按建设工程施工合同约定擅自购买材料，超出部分的费用应由其自行承担。关于温州市**务有限公司提出的温州**限公司未完成涉案工程的地坪修复、旧电动伸缩门移位及安装、余土及建筑垃圾外运等应扣减工程款的主张，由于一审中温州市**务有限公司没有提出该项诉讼请求，也没有明确具体的金额，且没有提供相关的证据，故对其上诉主张，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费3116元，由上诉人温**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日