浙江**限公司与宏光**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称宏光建设）因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人宏光建设的委托代理人王**，被上诉人浙江**限公司（以下简称宋*实业）的法定代表人宋新者及其委托代理人施*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2012年1月29日，宋*实业（甲方）与宏光建设（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分为协议，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。合同约定：宋*实业将坐落于温州**开发区丁山垦山区d53-1号小区地块的总建筑面积约50000平方米（一期约为21600平方米，二期约为28400平方米）的宋*实业的车间、宿舍、综合办公楼工程发包给宏光建设施工。工程开工日期：自施工许可证领到后由发包方签发开工指令之日算起。合同价款暂定金额30000000元（以决算为准）。竣工日期：按施工总日历天数确定。合同工期总日历天数：365天，（一期）工期从试桩后第一根工程桩开始为计算日期，若由于甲方原因、工程设计变更及不可抗力等因素造成工期延误，工期顺延。二期工期另定。其中通用条款13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师（指监理单位委派的总工程师）确认，工期相应顺延：1.发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2.发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3.工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4.设计变更和工程量增加；5.一周内非承包人原因停水、停电、造成停工累计超过8小时；6.不可抗力；7.专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。通用条款13.2条约定，承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意工期。通用条款第44.6条约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生费用，并按合同约定支付已完工程款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除合同发生的费用，由发包人承担。因未及时进退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。其中专用条款第31条约定，除了相关政府主管部门文件规定或发包方同意给予工期顺延的书面签证与不可抗力因素外，其它情况工期均不予调整，如发包方原因影响工程施工需赔偿由此给施工单位造成的直接损失。延误时间从规定竣工日期起到实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工期提前或延误的奖励与处罚措施为：工期每提前或延误一天，按1000元奖励或处罚，奖励、罚款总额不超过工程结算总价的2%。如影响发包方按期使用，需赔偿由此给发包方造成的直接损失。专用条款第27.1条约定，合同价款及调整。本合同采用可调价格合同调整方法：工程结算时，增减部分工程量造价，按乙方报价结合单价计算，原工程量清单中没有的工程量，按以上条款套用计算，并下浮15%计取。a：合同价款编制原则：工程造价以工程竣工结算造价为准。根据甲方工程设计施工图，套用《浙江省工程预算定额（2003版）》和浙建暂计（2009）28号关于《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）费率调整的通知》工程取费费率按三类工程取中值。工程总造价（含联系单增减部分）套用以上条款，乙方愿意按照以上工程总造价下浮15%计取。人工费按建发（2009）135号文件规定将一类定额人工工日单价调整到31元，二类定额人工工日单价调整到34元，三类定额人工工日单价调整到39元，计入直接费用，并作为计费基准。b：合同价款编制程序：由乙方委托中介机构编制工程预算，双方确认预算价后，由甲方委托审计单位审核。c：工程结算时，增减部分工程量造价，按乙方报价结合单价计算，原工程量清单中没有的工程量，按以上条款套用计价，并下浮15%计取。d：预算编制时如有部分材料在温州信息价中没有时，按暂定价进入，该材料在施工期间购买时按双方确认单价进入结算，仅收税费9.6%不下浮。e：人工费、材料费动态后的部分仅收税费9.6%不下浮。27.2双方约定合同价款的其他调整因素：材料供应、价格及主材、人工费补差调整方法。本工程所有材料及制品，由甲方负责审定，乙方负责采购施工；同时乙方应对材料及制品的质量全面负责，定价方式按本协议的27.1执行。材料及制品价格的结算按施工期间温州市工程信息价执行（本月材料按次月发布的信息价）；以按工程分部完成情况分为打桩、基础、主体、装修四个阶段各自期段的算术平均值为计算依据。人工费调整范围各方法如下：（1）调整范围：施工总工期前80%月份（管桩以施工当月的价格信息）温州市人工价格指数平均值与签订合同当月对应的温州市人工价格指数之比上涨或下降时（2）调整方法：凡符合调整范围的则承担的补差差价总u003d∑（施工工期月份的浙江10定额人工价格指数平均值÷签订合同当月对应的浙江10定额人工价格指数—1）×人工费总额。（按浙江03定额结算，人工费总额占工程总造价的比例12%计算）。第29条工程款（进度款）支付。工程总造价叁仟万元（以投标造价为准）（暂定）。1：工程打桩完成时，甲方必须支付乙方管桩款。2：工程基础完成时，甲方必须支付乙方基础工程款80%。3：上部工程按完成实际工程量计算，乙方每月25日提供工程量报表，经监理核定，业主代表认可，次月5日前支付认可的实际工程款80%。4：工程预验收好后，付至总工程造价的85%，工程竣工验收后，并经双方办理决算后，提交承包范围内的全部资料，并备案，具备办理房产证手续后，二周内甲方必须支付至乙方工程总造价（决算为准）的95%，（最后付款日期为承包范围内乙方的全部资料及手续齐全后一年内）最后余留工程总造价5%，待办理好手续领取房产证后，保修期为二年后一个月内，付3%的工程总造价，其中屋面、外墙部分为伍年，一次性付清余款2%的工程总造价（无息）。2012年1月30日，双方又签订《施工总承包协议》，明确工程采用总承包，包工包料，内容为土建、水电消防安装工程。双方以书面形式通知对方有关工程事宜，及时签证工程联系单等内容。工期按奖罚同等原则，每延误或提前一天按1000元计入。工期罚款总额不得超过工程总造价的2%。2012年4月13日宏光建设名称从温州**有限公司变更为宏光建设有限公司。2012年6月27日，温州**开发区住房与建设局颁发上述工程中3#车间、宿舍楼、办公楼的建筑工程施工许可证，该施工许可证载明建筑面积24877.84平方米，合同价格30000000元，监理单位永嘉县**理有限公司，合同开工日期2012年6月，合同竣工日期2013年6月。同日，宏光建设以上述工程中3#车间、宿舍楼、办公楼施工许可证已办理；现场管理人员已到位专职管理人员和特种作业人员已取得资格证、上岗证；施工现场质量管理检查记录检查确认；进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求；质量、安全、技术管理制度已建立，组织机构已落实，要求该工程的监理单位签发开工指令。同日，监理单位负责该工程的总监理工程师肖**签发“同意开工”的指令。2012年12月19日，双方又签订《建设工程施工承包合同》（补充协议），明确了工程总造价下浮15%调整为下浮12.5%。如合同外增加的工程量，人工工资大工按200元每天计取，小工按160元每天计取，材料费用按当月信息价计取不下浮等内容。2013年8月15日，宏光建设向宋*实业提交终止合同的报告，载明“……使得我方无能履行合同……经双方于2013年8月1日协议，合同终止，根据实际完成工程量按合同进行决算，经第三方核实后双方确认后按合同支付剩余款项”。并于当天退出建设工程场地。之后宏光建设委托温**公司进行结算，该公司分别于2018年8月15日、8月27日各出具结算书。2013年10月22日，宋*实业方人员宋**在宏光建设提供的施工场地遗留建筑材料的清单上签名。2013年10月25日，宋*实业向法院起诉，诉请解除上述建设工程施工合同等，原审法院于2013年11月11日将诉状副本送达宏光建设。2014年4月30日，应宏光建设申请，法院依法委托，温州兄**限公司出具温兄评（2014）062号《资产评估报告》，评定位于温州**开发区丁山垦山区d53-1号小区地块现场的建筑材料（以相应清单的物品为准）于评估基准日2014年2月24日的评估值合计为149760元。2014年5月12日，应宏光建设申请，法院依法委托，浙江金**有限公司出具《工程造价咨询报告书》，评定宏光建设施工的坐落于温州**开发区丁山垦山区d53-1号小区地块的浙江宋*实业有限公司的3#车间、宿舍、综合办公楼（双方均确认以正大公司2013年8月27日出具的结算书中的工程量为准）的工程价款为13952731元。审理过程中，双方一致确认，工程开工时间2012年3月15日（但宏光建设表示该时间是指进场时间，不是打第一根桩的时间，也不是法律意义上的开工时间），宏光建设退场时间2013年8月15日，宋*实业已支付宏光建设工程款10783036.07元。宏光建设自认2013年6月停工。

一审法院认为

原判认为，宋*实业与宏光建设于2012年1月29日签订《建设工程施工合同》，2012年1月30日签订《施工总承包协议》，2012年12月29日签订《建设工程施工承包合同》（补充协议）的事实清楚，表明双方建立建设工程施工承包关系的意思表示真实，不违反法律规定，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上述合同在双方签字、盖章时生效，但在合同履行过程中，宏光建设在约定的工期未完成约定的工程建设义务，并于2013年8月15日退出建筑工地，并以书面形式表示终止合同。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故宋*实业诉请解除上述合同，予以支持。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知对方时解除。原审法院诉状副本于2013年11月11日送达宏光建设，故本案上述《建设工程施工合同》、《施工总承包协议》，《建设工程施工承包合同》（补充协议）于2013年11月11日解除。宏光建设在庭审中以其于2013年8月15日向宋*实业提交终止合同的报告，双方均确认宏光建设于2013年8月15日退场并对现场遗留物进行清点交割，且宋*实业提交了正**司结算书，并自行进行部分施工等为由，辩称双方于2013年8月15日协议解除合同。原审认为，首先，宏光建设在反诉状中表示起诉前双方仍就是否继续施工进行协商，庭审中又称是2013年8月15日双方协议解除，本身自相矛盾。其次，宏光建设的终止合同报告中含有解除合同的意思表示，但其中解除理由没有证据予以证实，且该报告系宏光建设单方出具，宋*实业不予认可，故宏光建设单方解除合同理由不能成立。再次，宏光建设所称的宋*实业提交了正**司的结算书，或宋*实业确认宏光建设于2013年8月15日退场并对现场遗留物进行清点交割、自行施工等行为，并无法得出宋*实业确认宏光建设对合同的解除权及同意解除合同的结论。故宏光建设主张双方2013年8月15日已解除合同的理由不成立，相应的辩解，不予采纳。本案中2012年6月27日温州经济技术开发区住房与建设局颁发涉案工程中3#车间、宿舍楼、办公楼的建筑工程施工许可证，同日宏光建设出具开工报告，监理单位签发开工令的事实清楚。虽双方合同约定的（一期工程）工期为365日，工期的开始时间从试桩后第一根工程桩开始计算。且双方也曾一致确认开工时间为2012年3月15日，宏光建设提供的催款单也表示，在2012年6月27日施工许可证颁发前已打下桩。但在此前施工许可尚未颁发，属于违法施工，亦未经监理单位确认，随时可能被责令停工，故开工时间应以开工令或开工报告为依据。因此本案中一期工程的工期应从该开工报告或开工令的时间2012年6月27日的次日起算，终止时间为2013年6月27日。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第31条约定，延误时间从规定竣工日期起到实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工期提前或延误的奖励与处罚措施为：工期每提前或延误一天，按1000元奖励或处罚，奖励、罚款总额不超过工程结算总价的2%。如影响发包方按期使用，需赔偿由此给发包方造成的直接损失。《施工总承包协议》约定，工期按奖罚同等原则，每延误或提前一天按1000元计入。工期罚款总额不得超过工程总造价的2%。上述条款其实质系违约条款，按该条款的约定，宏光建设应承担的工期延误的违约金应从2013年6月28日起按每天1000元计算至合同解除前一日即2013年11月10日（共计136天），为136000元。宋*实业主张从2012年3月5日起计算违约金，没有法律依据，不予支持。至于宏光建设辩称期间因宋*实业迟延支付资金、未办理正式施工许可证、变更规划等原因延误工期七、八个月。原审认为，在宏光建设提供开工报告中载明，当时工程中3#车间、宿舍楼、办公楼施工许可证已办理，进场道路及水、电、通讯等已满足开工要求。现宏光建设提供的证据无法证明开工之后因宋*实业资金延迟支付、未办理正式施工许可证、变更规划等原因足以导致全面不能施工，以及导致工期延误的具体时间，故其相应的辩解，不予采纳。至于宋*实业主张的经济损失1600000元（超出违约金之外的损失）的诉请，因其提供的证据不足以证明该些损失实际有发生（实际有租赁并有租金产生），不予支持。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中宏光建设已完成的工程量经浙江金**有限公司《工程造价咨询报告书》鉴定工程价款为13952731元，双方一致确认已支付工程款10783036.07元的事实清楚。因双方均确认之前正**司出具两本结算书，双方为适用哪一本作为结算依据引发争议，双方又未能就其主张应适用的结算书的合理性进行举证，正**司结算书相应的结算价格无法采用。而上述《工程造价咨询报告书》系法院依法委托的有资质的评估机构出具，该报告书对工程款的评估结论采用的数据作充分、合理的说明，相应的工程价款（13952731元）评估结论，予以采用。按照双方合同约定，在工程预验收好之前，发包方需支付承包方已完成实际工程量80%的工程款。现宋*实业并未对工程质量提出异议，或以工程质量抗辩不支付工程款，故宋*实际应按该合同约定支付宏光建设工程款，为13952731元×80%-10783036.07元＝379148.73元。至于宋*实业主张工程款应采用开工时间点2012年3月基准信息价，及以脚手架的费用原结算书中工程量为0，补贴33000元是经双方协商的，且取消对人工费的动态调整也是双方口头协议的为由，提出对《工程造价咨询报告书》人工动态调整及脚手架费用的异议。原审认为，基准信息价采用可人为确定的开工日，没有法律依据；虽双方确认按正**司2013年8月27日出具的结算书中工程量为鉴定依据，但宋*实业未就其主张的脚手架补贴33000元是经双方协议提供证据，上述《工程造价咨询报告书》对脚手架工程量与价款重新评估并无不妥；另宋*实业亦未就其主张取消对人工费的动态调整是以双方口头协议的提供证据，故其相应辩解本院不予采纳。至于宏光建设诉请支付全部剩余的工程款，没有合同与法律依据，不予支持。如前所述，本案中双方合同虽对工程款的支付时间有约定，但因宏光建设单方面停工，且委托第三方对工程价款进行结算，但又因第三方出具两本不同的结算书，双方为适用哪本引起争议。之后宋*实业诉至本院要求解除合同，宏光建设反诉要求支付工程款，并在本案中申请对涉案工程款重新鉴定，具体的工程款在本案中才确定。故本案中相应工程款余额未支付的原因不在于宋*实业。且在本案中宏光建设应对宋*实业亦承担违约责任，双方互负债务，在本案中才结算，故宏光建设诉请从2013年9月12日起支付利息的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。至于本判决生效后，如一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，另一方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，要求支付迟延履行期间的债务利息。宏光建设要求宋*实业支付前期投入损失450000元的诉请，因其未就其损失的存在及具体损失数额提供证据，亦未就其损失系宋*实业违约造成的进行举证，其诉请不予支持。宏光建设以宋*实业支付的部分工程款系承兑汇票为由，要求宋*赔偿其贴息亏损300000元的诉请。原审认为，汇票系立即可背书给他人的票据，宏光建设并未就其贴息损失的具体数额进行举证，故其相应诉请，不予支持。宏光建设诉请宋*实业折价返回施工现场遗留的材料款149760元。原审认为，首先，2013年12月22日宋*实业宋**在遗留材料清单上签字，并不足以表明宋*实业同意接收该些遗留在现场的建筑材料或同意对遗留材料折价补偿宏光建设。其次，虽按《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定，不能退还的材料货款，在合同解除后由发包人承担。但该条款同样约定承包人有妥善保管已购材料，并在解除合同时负责退货的义务，因未及时退货造成的损失由责任方承担。宏光建设自认该部分建筑材料系其在2013年6月停工之前两三个月购买的，但其擅自停工后未及时退货，至合同解除之日已露天留置在工地长达6-7个月时间，造成价值严重减损（见温州兄**限公司《资产评估报告》，清单上物品在评估基准日的成新率为50-90%之间），无法确定是否具备正常使用的性能，由此造成的损失，按合同约定应由宏光建设自行承担，宋*实业没有接收此状态下该些建筑材料的义务。故其要求宋*实业折价补偿材料款的诉讼请求，不予支持。宏光建设要求在尚欠工程款范围内对位于宋*实业车间、宿舍、综合办公楼享有建设工程优先受偿权的诉请。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中现涉案工程尚未竣工，合同中也未约定涉案工程的竣工日期（建筑工程施工许可证载明的内容可证实，双方约定的工期365日是指一期工程，而非全部工程的工期），因宏光建设单方面停工，无法确定涉案工程能否竣工，目前情况下其优先权能否行使无法确定。其次，根据《合同法》第二百八十六条规定，优先权的行使以发包人未按照约定支付价款的，承包人催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付为前提。本案中因宏光建设单方停工，及双方因第三方出具的两本结算书适用问题引起争议，以致工程款在本案中才进行结算，现无法确定判决生效后宋*实业是否按判决确定的期限履行。因此，本案中宏光建设上述建设工程价款优先受偿的前提条件尚未成熟，宏光建设该诉讼请求，不予支持。综上，双方相应的诉讼请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，判决：一、确认本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司与本诉被告（反诉原告）宏光**公司于2012年1月29日签订的《建设工程施工合同》、2012年1月30日签订的《施工总承包协议》，2012年12月29日签订的《建设工程施工承包合同》（补充协议）于2013年11月11日解除。二、本诉被告（反诉原告）宏光**公司于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司违约金136000元。三、本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉被告（反诉原告）宏光**公司工程款379148.73元。四、驳回本诉原告浙江宋*实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告宏光**公司的其他反诉请求。上述第二、三项抵折后，本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付本诉被告（反诉原告）宏光**公司工程款243148.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费24400元，由本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司负担22892元，由本诉被告（反诉原告）宏光**公司负担1508元；本案反诉案件受理费55178元，由本诉被告（反诉原告）宏光**公司负担51802元，由本诉原告（反诉被告）浙江宋*实业有限公司负担3376元。

上诉人诉称

宣判后，宏光建设不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、本案属于双方协议终止合同，终止时间为2013年8月15日。原审认定本案属于被上诉人单方解除，合同解除时间为2013年11月11日不符事实。首先，被上诉人和上诉人在原审庭审时均确认上诉人于2013年8月15日退场并对于现场遗留物进行了清点交割，工地进行了移交。其次，被上诉人向法庭提交有关已经完成工程量的原结算书，说明当时双方已经对终止合同后就已经完成的工程量进行初步的核对，同时被上诉人在其诉状中也明确提出上诉人向被上诉人提交终止合同的报告。第三，被上诉人在2013年8月15日之后已自行对涉案工程进行了部分的施工。综上，本案被上诉人和上诉人就涉案工程已经协商确定于2013年8月15日终止履行。二、原审认定本案终止合同后，被上诉人应支付上诉人已完工的工程款应依照合同约定的进度款80%比例支付，属适用法律错误。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。该条款中的“按照约定”是指按照合同约定的计价方式确定已经完成的工程价款，而不是指按照合同约定的工程进度款比例支付已经完成的工程价款。首先，合同终止后本案工程是否继续施工及继续施工后的竣工时间，已经和上诉人无关，是由被上诉人及其他第三方决定。其次，合同约定的工程款支付比例是建立在合同由双方当事人履行的基础上执行的，合同解除或者终止履行后，不存在进度款问题。再退一步讲，若合同终止或解除后，仍按照进度款约定支付工程价款，则将出现存在永久不支付后果，例如建设单位因各种原因后续未施工等。因此本案原审法院对于本案的已经完成的工程价款依照合同进度款80%比例约定支付判决，显然是错误的。三、原审判令上诉人承担自2013年6月28日起按每天1000元计算至合同解除日前一天即2013年11月10日止（共计136天）的工期罚款136000元错误。（一）、本案在施工工程中，被上诉人存在诸多的违约行为，致上诉人无法正常施工并停工。其后，由于涉及设计变更后的规划许可证及工程施工许可证的一直未办理，导致工程无法正常施工，期间被迫陆续停工，施工不能正常进行，包括：1、被上诉人设计变更包括桩基设计变更，设计院到2012年9月份仍未出具，其后直到2012年度才出具，2、工程款迟延支付，3、施工许可证未有办理。因此，本案工期延误系由于被上诉人的原因造成，上诉人不应该承担工期罚款责任。（二）退一步讲，本案工程开工时间应该从被上诉人领取规划许可证和施工许可证后起算。本案被上诉人出具的施工许可证是属于设计变更前的施工许可证，不应视为本案的工期起算点，本案应该从2012年10月12日起算。合同暂定365天工期，被上诉人和上诉人于2013年8月15日解除终止合同，合同工期也尚未超过。四、对于本案工地现场遗留的建筑施工材料，应该归被上诉人所有，由被上诉人折价补偿上诉人。上诉人退出工地现场后，上诉人和被上诉人就现场尚未使用的材料进行了清点和交割，同时上诉人和被上诉人双方签署了三份现场遗留物清单。对于当事人终止建设施工合同后，现场尚未使用的建筑材料处理问题：第一，建设工程施工合同，属于承揽定做合同范围。上诉人作为施工单位，工地现场遗留材料，其购买用途为本案工程施工所需，是根据工程设计图纸要求特别购买的。双方解除合同后，对于该部分的材料，上诉人已经无法使用，而被上诉人是完全可以使用于在建工程。因此，对于该部分材料，应该由被上诉人折价补偿上诉人，而不是由上诉人搬离。第二，根据建设工程施工合同通用条款第44.6条约定，未退货的现场施工材料由发包方承担。第三，本案上诉人在退出工地现场时，双方已经签订了现场遗留物清单，说明上诉人就现场遗留的材料进行交割移交被上诉人。第四，根据经济合理原则，涉案现卖材料也应该归建设方使用为恰当，施工方只能当做废材料处理，因此该部分材料判决归被上诉人所有，被上诉人折价补偿上诉人更符合法律精神。原审认定被上诉人对于现卖材料没有接收义务是错误的。五、被上诉人应该承担支付上诉人从2013年8月16日起算的拖欠工程款的利息。首先，本案双方解除终止合同日，被上诉人即具有支付上诉人全部已经完成工程价款的义务。被上诉人对于尚欠的工程款从2013年8月15日即具有付款义务，被上诉人对此应该承担支付利息的义务，况且对于该部分的工程价款，上诉人作为施工单位已经实际投入工程，属于已付投入款性质。至于利息的利率则应该按照人**行规定的同期贷款利率计算。原审以上诉人和被上诉人对于应付工程款金额当时双方存在争议为由不予支持，属于适用法律不当。六、本案上诉人对于涉案工程在尚欠工程款范围内对位于宋*车间、宿舍、综合办公楼的拍卖、变卖价款享有建设工程优先权。原审法院以本案不能确定竣工日期为由驳回上诉人工程价款优先权的请求，属于适用法律不当。在二审开庭审理时，上诉人补充上诉称，在一审诉讼过程中，上诉人因工程造价鉴定以及对本案所涉遗留工地材料的价值进行评估分别支付评估费70252元、1万元，合计总共80252元，原审没有处理，上述费用应由被上诉人承担。请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人宋*实业辩称：一、上诉人认为本案的建设工程施工合同属于协商终止合同的行为及终止合同的时间为2013年8月15日，缺乏事实和法律依据。上诉人于2013年8月15日擅自退出建筑工地，并以书面形式单方要求终止合同的行为并不足以说明双方于该日期终止合同。首先，上诉人单方面停工事实清楚。上诉人退出建筑工地并未经被上诉人同意，系上诉人擅自退出工地，属单方面停工，上诉人已经以自己的行为明确表明不再履行合同义务。根据《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为，致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。同时，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。可见，提出解除合同的主动权在于被上诉人方。被上诉人却以自己的违约行为作为终止合同的理由，显然不当。其次，从上诉人提出的《关于合同终止的报告》的形式来看，该终止合同的报告并非双方的一致意见，仅是上诉人的单方请求，被上诉人并未确认同意终止合同，如果已经双方协商确认终止合同，被上诉人也不会再起诉解除合同。第三，上诉人在一审反诉状中表示起诉前双方仍就是否继续施工进行协商，存在明显的自相矛盾之处。第四，上诉人以所谓的被上诉人提交了结算书、双方清点交割等行为欲推导双方于2013年8月15日解除合同，显然无任何依据。另外，被上诉人提交的结算书系上诉人委托结算的；双方不存在清点交割，上诉人退出工地后，要求被上诉人方确认遗留在工地的材料数量，并不足以说明被上诉人同意终止合同。第五，解除合同的时间确定为2013年11月11日依据充足。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知对方时解除。而本案中被上诉人提出起诉后法院将起诉状副本于2013年11月11日送达给上诉人，故本案的合同于2013年11月11日解除。二、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。根据双方合同约定，在工程预验收好之前，发包方需支付承包方已完成实际工程量80%的工程款。至今被上诉人的厂房尚未验收，被上诉人无法就质量问题提出异议，若上诉人完成的工程验收不合格，上诉人还应予以修复或赔偿，故一审法院按合同约定支付至80%是完全正确的。三、本案工期延误的过错完全在于上诉人方，上诉人应承担支付被上诉人违约金的法律责任。首先，被上诉人没有任何违约行为。其次，开工时间应从施工许可证颁发日期及即2012年6月27日开始计算，该日期之前属违法施工（双方确认于2012年3月15日进场施工）。第三，双方约定工期为365天，工期每提前或延误一天，按1000元奖励或处罚，至双方解除合同之日，已超出工期136天，一审法院判决上诉人支付违约金136000元完全正确。上诉人认为应从2012年10月12日起算工期无任何事实依据。四、上诉人认为遗留在工地的施工材料由被上诉人折价补偿上诉人无任何依据和理由。首先，被上诉人在材料清单上签字仅说明上诉人遗留在工地的材料数量，被上诉人自始至终没有表示同意接收该些材料或同意折价补偿上诉人，同时被上诉人也没有保管的义务，折价补偿仅仅是上诉人的一厢情愿；其次，按《建设工程施工合同》约定，承包方有妥善保管已购材料，并在解除合同时负责退货的义务，因未及时退货造成的损失由责任方承担。上诉人擅自停工后未及时退货，由此造成的损失，由上诉人自行承担。五、上诉人认为被上诉人应当承担支付“拖欠”工程款的利息，无理实与法律依据。首先，上诉人单方面停工，违约在先；其次，在本案工程款重新鉴定之前，双方对工程款存在争议，无法确定，余额未支付的原因不在于被上诉人方；第三，按上诉人委托第三方作出的结算书金额来看，被上诉人已支付至80%工程款，不存在拖欠工程款的违约行为；第四，双方合同于本案一审立案之后即2013年11月11日才解除，双方互负债务在本案中结算互不计算利息，抵折后，由当事人在法院判决指定的期间履行给付义务。六、上诉人不享有建设工程优先权。根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。首先，本案中涉案工程尚未竣工，同时因上诉人单方面停工，无法确定工程能否竣工，优先权能否行使无法确定；其次，被上诉人未明确表示不支付工程款，优先权条件尚未成熟，故上诉人不享有建设工程优先权。根据法律规定，评估费应当在一审或法定程序中提出，上诉人现在才提出不成立。至于哪方承担，应由法院审理决定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

当事人在二审审理期间均未提供新的证据。

本院查明

本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，在一审诉讼过程中，因工程造价以及对遗留工地材料价值进行评估，上诉人分别向鉴定机构支付评估费70252元、1万元，合计80252元。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人宏光建设于2013年8月15日向被上诉人提交终止合同书，此系上诉人单方解除合同的意思表示。上诉人宏光建设主张双方已经于2013年8月15日协商一致解除施工合同，因缺乏充分、有效证据，本院不予采纳。监理单位于2012年6月27日签发同意开工的指令，故工期应从该日开始起算。上诉人宏光建设主张从2012年10月12日起计算工期，与事实不符，本院不予采纳。根据合同约定，涉案件工程工期为365天，故上诉人宏光建设应当完成工程的时间为2013年6月27日。但是，涉案工程直至被上诉人向原审法院提出起诉仍尚未完工。上诉人宏光建设主张系被上诉人原因导致工期延误，依据不足，本院不予采纳。原审判决由上诉人宏光建设承担工期延误的违约责任，处理正确，本院予以维持。由于上诉人原因导致工期迟延，且上诉人事实上已于2013年6月停工，故原审确判决支持被上诉人享有合同解除权，处理正确。至于现场遗留材料归属问题，根据合同约定，上诉人宏光建设对现场材料具有妥善保管的义务，结合鉴定机构的鉴定意见认定，上述材料露天留置时间较长，无法确定是否具备正常使用性能，故原审判决该材料归上诉人一方所有，亦无不当。关于工程造价问题，原审对上诉人已完成的工程价款依法委托鉴定机构进行了评估，双方对评估结论即已完工工程款13952731元以及被上诉人已支付工程款10783036.07元亦无异议，应予确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，上诉人与被上诉人之间签订的工程施工合同中有关工程进度款项支付的约定，因合同已经解除而应终止履行。至于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条中有关“应当按照约定”支付相应的工程价款，主要是指有关工程款计价方法和计价标准的约定。上诉人宏光建设要求被上诉人支付已完成工程的工程价款，于法有据，本院予以支持。原审判决被上诉人仍按照合同约定的80%比例支付，与法不符，本院予以纠正。即被上诉人应支付上诉人工程款为3169695元。上诉人于2013年8月15日向被上诉人提交终止合同书，仅系上诉人单方解除合同的意思表示，协议并未解除。上诉人主张被上诉人应当从2013年8月15日起计算工程结算款利息，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，承包人依法对其完成的建设工程享有法定优先受偿权。原审驳回上诉人对其完成的工程享有优先受偿权不当，本院予以纠正。至于评估费，因双方当事人对已完成工程造价以及遗留工地现场材料价值未能协商一致，为了案件处理需要原审依法委托有资质的机构进行评估确定，上诉人为此支付的评估费80252元，应由双方各半负担。上诉人宏光建设的上诉理由部分成立，本院予以相应支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第815号民事判决主文第一项、第二项、第四项、第五项和本诉案件受理费负担部分。

二、撤销龙湾区人民法院（2013）温龙民初字第815号民事判决主文第三项和反诉案件受理费负担部分。

三、被上诉人浙江**限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人宏光**公司工程款3169695元。

四、上诉**有限公司就工程款3169695元有权对被上诉人坐落温州经济技术开发区丁*垦区d53-1小区地块的车间、宿舍综合办公楼项目工程（由上诉**有限公司完成的部分）的折价或者拍卖的价款中优先受偿。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审反诉案件受理费55178元，由上诉**有限公司负担25178元，由被上诉人浙江**限公司负担30000元。评估费80252元，由上诉**有限公司负担40126元，由被上诉人浙江**限公司负担40126元。

二审案件受理费79578元，由上诉**有限公司负担34578元，由被上诉人浙江**限公司负担45000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十一日