温州天**有限公司与纪继建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人纪继因建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2011）温**初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2004年7月30日，原告温州天**有限公司与温州国**有限公司签订《建设工程施工协议书》，后经招投标承建温州国**有限公司开发的浙江省苍南县横阳住宅小区安置房建设工程项目。工程施工过程中，原告与项目经理被告纪*于2006年4月10日签订《企业内部工程承包合同书》，将该项目以内部承包的方式总包给被告纪*建设，双方约定工程造价由被告纪*总包，统一结算，原告扣取8%作为管理费用和税金。2007年初，第三人陈**以原告管理人员的身份到工地上对工程款项开支进行监督管理。2008年，工程竣工后，经原告与温州国**有限公司结算，并经被告纪*确认，土建工程造价为9742755元，水电安装工程造价为747478元（包括被扣付的水电安装质量保证金14950元，已由温州国**有限公司直接支付给水电工程施工者），总造价为10490233元。在被告纪*内部承包建设工程过程中，由被告陆续向原告领取及原告替被告代付的工程款为9119310元，由第三人陈**陆续向原告代领的已用于工程建设的工程款为1422800元，共计10542110元。2007年间，被告纪*以工程项目部名义，分别向黄**、黄**、张**借款260000元、220000元、38000元，并为工程建设欠陈**货款91700元，后原告经诉讼程序已代被告纪*分别偿还150000元、50000元、26000元、91700元，共计317700元。

一审法院认为

原判认为，原告温州天**有限公司与被告纪*签订的《企业内部工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容明确，不违反法律禁止性规定，系合法有效合同。被告辩解签订该合同仅是为安全管理需要，双方并不存在内部承包关系，与事实不符，不予支持。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告将其承建的全部工程项目交由被告建设并已支付工程有关款项10542110元，该工程经竣工结算，工程总造价为10490233元，在按双方的约定扣除8%的管理费和税金后，原告实际只需支付被告工程款9651014元，多付工程款891096元，被告应予退还。原告要求被告退还多领工程款符合法律规定，予以支持，但主张超出的部分款项依据不足，不予支持。本案系处理被告纪*与原告之间因内部承包而产生的纠纷，被告以工程项目部名义的欠款，原告对外予以偿还后向被告追偿，为避免讼累，宜在本案中一并处理。原、被告约定工程造价由被告总包，因此被告以工程项目部名义所欠黄**等4人借款及货款共计609700元，在原、被告内部而言，应由被告承担还款责任。现原告对外经诉讼程序已代为被告偿还的317700元，应由被告支付给原告，其余款项因尚未履行，可由原告履行义务后另案主张权利。第三人陈**以原告管理人员的身份到工地上对工程款项开支进行监督管理，并经原告许可代为领取工程款，系履行职务行为，并非合同当事人，且所领款项已经被告在庭审过程中确认用于工程建设，故原告要求其对所领款项承担连带责任于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、被告纪*退还原告温州天**有限公司工程款891096元；二、被告纪*支付原告温州天**有限公司代为偿还的欠款317700元；三、以上一、二项合计1208796元，限被告纪*于本判决生效之日起三十日内一次性付清；四、驳回原告温州天**有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20211元，由温州天**有限公司承担5943元，纪*承担14268元。

上诉人诉称

宣判后，纪继不服，向本院提起上诉，上诉理由：一、本案中，上诉人不应为适格的原审被告。上诉人系被上诉人公司职工，受被上诉人委派担任工程项目经理一职，双方不存在内部承包关系，上诉人仅仅是受雇于被上诉人公司的一名职工。上诉人的地位与第三人陈**在一审中辩称其是被上诉人公司股东，受被上诉人委派管理工程款的地位是相当的，二者只是职责分工不同而已。因此，上诉人不应为本案的适格被告，对被上诉人主张的诉讼请求不应得到支持。二、原审法院认为“上诉人与被上诉人在签订的《企业内部工程承包合同书》中并无明确剔除被上诉人已完成的工程量，而是约定将包括被上诉人已完成部分在内的整个工程以内部承包的方式转由上诉人建设，事后上诉人对工程造价的实际结算金额已予以认可”，与事实不符，因为上述《企业内部工程承包合同书》系被上诉人称为应付上级部门检查需要而签订，对双方不具有约束力。实际上，该工程系被上诉人直接施工的，不存在承包的情况，即在被上诉人所谓的《企业内部工程承包合同书》签订之前，该工程已经在被上诉人的管辖下施工，而且发生亏损，即2006年4月10日前，在被上诉人直接负责施工期间向温州国**有限公司要求索赔损失费162300元＋355075元＝517375元，这说明该工程不可能承包给上诉人，因为上诉人不可以承包一个已经亏损而且已经开始施工的工程。三、一审判决将第三人陈**领取的1422800元归责于上诉人没有道理。因为第三人陈**领取的1422800元用于什么地方上诉人不清楚，也与上诉人无关。故此，一审法院判决将该1422800元作为上诉人领取的工程款与事实不符合，应予纠正。四、上诉人在管理该工程期间，如果依法公正的结算（具体结算情况待二审审理时提供），上诉人为该工程赚了几百万元款项，不可能存在亏损。综上所述，一审判决上诉人退还工程款系认定事实错误、适用法律不当，故恳请二审法院撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人温州天**有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，要求维持原判。一、被上诉人与上诉人签订承包合同，承包合同的约定非常清楚，并不像上诉人所讲的合同是为了应付上级检查而签订。二、上诉人确实具有项目经理的资格，这个项目也是上诉人通过挂靠的形式承包过来，他既是承包方，也是直接责任人。因此，根据承包合同的关系，他必须承担相应的义务，享有相应的权利。在合同的履行过程中，上诉人已经支取了工程款，并且多领了工程款，多领的部分应返还给公司。

在二审中上诉人提供股份转让协议一份，证明原来工程项目由三个人（金*、倪**、纪*）承包，后来金*退出，股份转给倪**和纪*。上诉人认为工程没有承包，如果二审法院认为工程有承包，那么承包人也不是纪*，而是倪**。在亏损的时候，倪**当时和纪*讲这就是公司的事情。被上诉人认为，这份证据一直由上诉人保存，且形成于2004年，本案从立案到一审判决长达六、七个月时间，我们一直没有看到这份协议书，因此，我们认为这不能作为新证据，依法不应采信，我们不同意质证。本院认为，上诉人在二审中提供的《股份转让协议》一份，其形成时间系2004年12月，且一直为上诉人所保存，而上诉人在一审中并无提供，不属于二审中新证据，故本院在本案中依法不予认定。

本院查明

经审理查明，根据当事人陈述和原判认定的证据，本院对原判认定的事实依法予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人纪继与被上诉人**程有限公司签订的《企业内部工程承包合同书》，主体合格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判确认该合同书依法有效，合法有据。上诉人称签订该合同系应付上级部门检查所需，双方不存在内部承包关系，上诉人不是本案适格的原审被告等理由，经本院审查均与本案事实不符。《合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该工程经竣工结算，工程总造价为10490233元，按照双方约定扣除管理费和税金后，被上诉人只需支付上诉人工程款9651014元。由于被上诉人将全部工程项目交予上诉人建设已支付工程款10542110元（包括第三人陈**向被上诉人代领已用于工程建设的工程款1422800元），因此，被上诉人多付的工程款891096元（10542110元－9651014元）应由上诉人予以退还。至于上诉人上诉称第三人陈**领取的1422800元与上诉人无关的问题，由于被上诉人在一审中已经举证证明其事实主张，第三人陈**在一审中对其经手代领工程款1422800元的事实无异议，上诉人亦无相反证据或反驳证据以否定被上诉人所主张的事实，且该款已经上诉人在一审庭审中确认用于工程建设，故原判认定第三人陈**陆续向被上诉人代领的用于工程建设的工程款为1422800元，并无不当。上诉人的其余上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审受理费20211元，由上诉人纪继负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年七月五日