温州荣**限公司与温州盛都房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人温州荣**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市苍南县人民法院（2014）温苍民初字第217号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年7月30日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据和理由，决定不开庭审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2011年11月25日，原、被告签订了协议书，双方约定：由原告承包被告开发建设的苍南县灵溪镇“新世纪花园”地下车库交通安全设施工程，工程造价为296668元（下浮5%）；原告按照被告提供的施工图纸进行施工，工程量以被告最后鉴证为准；原告承诺在被告通知施工后20日以内完成施工；签订协议后被告预付30%工程款，余款在工程验收合格后一次性付清。合同签订后，被告未预付30%工程款，也未提供施工图给原告，也未通知原告施工。原告在合同签订后于2011年12月20日制作了地下车库交通设施平面图，为此支付999元图纸设计费。之后，被告将上述工程发包他人施工，该工程于2013年6月28日施工完毕。为此，双方产生纠纷，原告于2013年8月5日向该院起诉，请求判决被告赔偿原告各项损失277084.60元同时承担诉讼费用。经审理该院于2013年10月31日作出（2013）温苍民初字第1063号民事判决书，判决：一、温州盛都房地**限公司于本判决生效后十日内支付温州荣**限公司地下车库交通设施平面图设计费999元；二、驳回温州荣**限公司的其他诉讼请求。宣判后原告不服依法于2013年11月28日向温州**民法院上诉，同年12月13日温州**民法院判决：驳回上诉，维持原判。

一审法院认为

原判认为，原告的诉讼请求业经该院及温州**法院两审判决，该院（2013）温苍民初字第1063号民事判决书已发生法律效力。原告在本案中以相同的事实及理由重新起诉，虽然提供了新的证据，但依据民诉法的相关规定，不属于该院受理的范围，应按申诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项的规定，裁定如下：驳回原告温州荣**限公司的起诉。

上诉人诉称

一审宣判后，温州荣**限公司不服，向本院提起上诉称：本案起诉赔偿的理由是工程利润损失，与前次起诉材料损失理由明显不同。上诉人申请了对本案涉诉的工程利润进行鉴定，上诉人的新证据工程造价咨询报告书可以证明其诉讼请求。上诉人要求被上诉人赔偿因违约造成的损失171965元符合《合同法》第113条之规定。综上，请求撤销一审判决，直接改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人口头答辩称：上诉人已经就本案起诉赔偿的利润损失在前案主张过，并曾经申请法院对利润损失鉴定，而且已经经法院终审判决，因此，本案起诉请求的利润损失属于重复起诉，且按市场合理利润率20%计算工程利润缺乏依据。综上，原审裁定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。

本院查明

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人温州荣**限公司于2013年8月5日曾就涉案合同未履行起诉被上诉人温州盛都房地**限公司赔偿其经济损失，本院已于2013年12月13日作出终审判决，并已经发生法律效力。上诉人主张本案中的利润损失不包括在前案主张的经济损失中，但其诉状中的事实与理由和前案一致，虽然诉讼金额不同，但仍属《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项规定之情形，人民法院不予受理。因此，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人温州荣**限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年八月十九日