湖南**有限公司与温州万**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人温**码有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2205号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2010年12月22日，湖南**有限公司（以下简称“第五工程公司”）与温州万**有限公司（以下简称“万**公司”）签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：由第五工程公司承包位于温州市莲花大厦的温州赛格数码城A区装修装饰工程（一标段），合同价款总计2369018元；竣工日期为开工日后80日历天。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。工程款支付的方式和时间：第五工程公司每隔15日历天向万**公司提供工程量报表，工程进度表按期支付；（1）开工后（开工日期暂定2010年12月22日）至2011年1月底，第五工程公司在1月底前报送已完成工程量报表，经监理单位签发和万**公司审核后，万**公司向其支付经核实的工程款，支付比例为审核签发后的工程量的85%；（2）工程预竣工验收合格，第五工程公司向万**公司报送已完成工程量报表，万**公司向第五工程公司支付经核实的工程款，支付比例为审核签发后的工程量的85%；（3）余款待办理结算，扣留结算造价5%保修金后一次付清；工程新增项目或联系单造价，在工程进度款同期支付经审核的50%。工程款由招标人汇入企业法人的基本账户，由企业拨付到工程项目部。由发包人负责采购的材料不计入本次合同价内，并按招标文件规定，承包人计取相应的费用。按合同工期每延迟一天分别罚每天3000元（延期5天内），每天10000元（延期6天-10天），每天30000元（第11天开始），限额为履约保证金的金额等等。合同签订后，第五工程公司依约实际于2011年1月3日进场施工，在施工过程中，双方就变更、增加工程的工程量签署工程联系单，并约定所有联系单中工程价款以审价部门审核为准。2011年5月25日本案装饰装修整体工程竣工验收并交付使用。2012年2、3月份，温州市华**理有限公司受万**公司的委托对涉案工程审价，2013年1月作出审定价为3321236元。2013年5月，第五工程公司曾就本案向温州仲裁委员会申请仲裁，后因仲裁委不具有管辖权而作出决定。2013年8、9月份温州市华**理有限公司将审价报告出具给万**公司，但出具时间写为2012年5月30日。期间，万**公司已陆续支付第五工程公司工程款2348074元（已开具发票），余款973162元未支付。

第五工程公司以建设工程施工合同纠纷为由，向原审法院起诉，称：2010年12月22日，其与万商汇**司签订了《施工合同》。合同约定由其承包位于温州市莲花大厦的温州赛格数码城A区装修装饰工程（一标段），并就合同价款、竣工日期、工程款支付的方式和时间等问题作了约定。双方约定有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为该合同的组成部分；而第五工程公司每隔15日历天向万商汇**司提供工程量报表。工程进度款及余款结算按该合同的约定予以办理支付。合同签订后，第五工程公司完成了合同约定的工程，并在施工过程中就变更洽商增加工程量与万商汇**司、监理单位会签了几十份工程联系单，双方约定所有联系单中价格由审价单位按规定审核为准。该装饰装修整体工程于2011年5月25日竣工验收交付使用。2013年1月温州市华**理有限公司受被告的委托作出涉案工程审定价为3321236元（其中送审价3770146元，审定价3321236元，净核减448910元）的审核报告。因万商汇**司一直不缴纳审计费和盖章，审价部门无法出具审价报告。2013年8、9月份，第五工程公司无奈缴纳了追加费用后，审价部门将审价报告给第五工程公司，但出具时间写为2012年5月30日。而万商汇**司已陆续支付其工程款2348074元，余款973162元至今未支付。第五工程公司曾多次要求万商汇**司支付余款，其均以各种理由拒付至今。故请求：1、判令支付第五工程公司工程款973162元及逾期利息（从2012年5月31日起算至实际付清之日止，按人民银行同期同档次贷款基准利率计算）；2、第五工程公司对上述款项有优先受偿权。

被上诉人辩称

万**公司在原审答辩称：一、第五工程公司提出的万**公司未支付余款973162元的主张缺乏事实依据；二、第五工程公司未提供施工蓝图与竣工图，不能证明涉案工程按工程技术联系单的要求进行施工，同时没有向法庭提供经万**公司确认的价格依据，也未提供工程结算书，无法认定原合同价的基础上增加了多少工程款；三、第五工程公司诉称的“温州市华**理有限公司对涉案工程审定价为3321236元”与事实不符；四、双方于2010年12月22日签订合同，第五工程公司于2011年1月3日开工，2011年5月25日竣工，延误62天，按照建设工程施工合同第35.2的约定，应支付违约金236901.8元，即限额为履约保证金的金额，也就是合同总价款的10%；五、第五工程公司未开具发票给万**公司。综上，万**公司已支付2348074元，剩余20944元未支付，要求法庭驳回第五工程公司的诉请。

原审判决认为，双方签订的《建筑工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反有关法律、法规的规定，依法应确认为有效。双方当事人均应按约定履行义务。第五工程公司已履行完施工义务，而万**公司亦应按约支付工程款。双方虽未对涉案工程价款进行结算，但经万**公司委托，温州市华**理有限公司已作出涉案工程审定价为3321236元的评估报告，第五工程公司对该工程价款无异议，并将该报告作为证据提供；万**公司虽一直称对该报告结论不知，但早在第五工程公司对本案提起仲裁时，就已出示过该鉴定结论，万**公司当时也只是对该工程价款中部分内容有异议，而异议涉及的内容，双方均已在工程技术联系单中予以重新约定，且万**公司亦未对异议部分提出重新鉴定的申请，更何况，万**公司已对涉案装修工程的部分工程进行自行改装，导致无法进行重新鉴定，故对温州市华**理有限公司作出的评估报告的结论予以采纳。因此，万**公司除已支付工程款2348074元外，尚欠973162元（3321236-2348074）工程款未付，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。故第五工程公司要求万**公司支付工程款及逾期利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。但双方未约定逾期付款的利息，第五工程公司主张的利息应按中**银行同期同档次贷款基准利率规定从起诉之日（2013年11月28日）开始计算为妥，而其主张从2012年5月31日起计算利息无事实和法律依据，不予支持。关于第五工程公司主张的优先受偿权问题，根据法律规定，发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款，如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者以拍卖以优先受偿。本案第五工程公司未履行催告程序，现直接主张优先受偿于法无据，不予支持。关于万**公司提出的第五工程公司延长工期62天、按约应支付违约金236901.8元的问题，按照双方的合同约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。本案实际工期确实比合同约定的工期要长，但万**公司不能证明该工期延长的责任在于第五工程公司，且根据双方签署的工程技术联系单记载，在施工期间，第五工程公司多次应万**公司的要求而变更工程项目，顺延了工期。故不能证明系第五工程公司的原因引起工期延长，即亦不能据此要求第五工程公司承担违约责任。因此，对万**公司的该项辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、温州万商汇泉**限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南**有限公司工程款973162元及利息（自2013年11月28日起至本判决确定履行之日止按中**银行同期同档次贷款基准利率规定计算）；二、驳回湖南**有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13532元，减半收取为6766元，由温州万商汇泉**限公司负担。

宣判后，万**公司不服，向本院提出上诉，称：一、原审法院以温州市华**理有限公司出具的落款时间为2012年5月30日而实际作出时间为2013年的审核报告作为本案的定案依据，系认定事实不清、适用证据不足。二、原审法院驳回万**公司要求第五工程公司支付工期延误62天的违约金共计人民币236901.8元的诉请，理由不足。三、原审法院对上诉人万**公司提出的重新鉴定的申请不予准许，系程序违法。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者重新鉴定后依法进行改判。

被上诉人第五工程公司答辩称：一、上诉人万商汇**司提出的温州市华**理有限公司作出的审计报告无效而申请重新鉴定的主张，无法律依据。一审法院采纳该审计报告的结论，是正确的。二、一审法院对万商汇**司提出的要求第五工程公司就工程工期延误62天承担违约金的主张不予采信，该做法是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

在二审审理过程中，万**公司向本院提交关于要求对温州赛格数码城A区（一标段）室内装饰工程进行重新结算审核的申请。上诉人万**公司申请重新鉴定的理由系本案的鉴定机构即温州市华**理有限公司作出的审计报告在2012年5月30日之后，并非在委托期限内，因此存在鉴定程序严重违法的情形。但是本案温州市华**理有限公司之所以未在2012年5月30日之前作出审核报告，系万**公司未按照约定缴纳鉴定费，导致鉴定机构无法及时出具审核报告，该责任在于万**公司。因此，其二审提出重新鉴定的理由，并不符合启动重新鉴定的法定情形，依法不应予以准许。另，万**公司二审还提供了证据《监理工程师通知书》，证明涉案工程已经施工完毕，但质量不合格需要返工，而延误的62天工期被上诉人一直在施工、没有一天是处于停工状态的，不存在被上**程公司所说的因消防隐蔽工程等原因而影响其施工进度的情况。第五工程公司认为该份监理工程师通知单的真实性无法核实，即使是真实的，与本案也不具有关联性。因其出具的单位是监理公司，而非针对第五工程公司，况且，该出具时间是在涉案工程施工的过程中，第五工程公司已就该通知进行了整改，后亦已经过了竣工验收，该份证据无法证明万**公司的待证目的。本院认为，该监理工程师通知单出具的时间为2011年2月25日，即在涉案工程施工过程中，仅能证明涉案工程在施工过程中存在的需要整改的问题，无法证明延长工期的责任在于第五工程公司，对该证据不予采信。

被上**程公司为证明工期推迟的责任在于万商汇**司而非自己，其在二审期间提供了如下证据：证据1装修工程消防合同，证明万商汇**司的消防项目不是第五工程公司承包的。证据2隐蔽工程检查验收记录，证明截止2011年4月份，涉案工程消防隐蔽工程才验收完毕。证据3建设工程竣工验收消防备案受理凭证及证据4消防工程移交记录，该两份证据证明2011年5月18日，涉案工程进行竣工验收消防备案，于2011年5月31日验收完毕。证据5会议纪要，证明2011年2月14日和5月9日的两次会议均提到消防、电梯、空调等工程进度之后，影响到整体工程的施工进度，但均未提到被上**程公司的作业问题。证据6报告，证明2011年1月份，被上诉人已经提到上诉人另外转包的空调和消防项目施工不到位，从而影响到被上**程公司的施工进度无法按照计划完成，造成工期推迟。证据7证人胡*的证言。证人胡*作证证明，万商汇**司将涉案工程的消防工程分包给其公司即浙江星**限公司，在其公司承包的消防工程的隐蔽工程没有完成的情况下，被上**程公司的装修工程则无法继续。另外，证人胡*证实了以下事实：证据1系其公司即浙江星**限公司与万商汇**司签订的；证据2中的签字系其本人签名，浙江星**限公司的盖章系真实的；证据3系在浙江消防官方网站上打印的，是真实的。上诉人万商汇**司认为，被上**程公司二审提供的六组证据及证人胡*的证言均不属于二审新证据，拒绝发表质证意见。但如果法院认定上述证据属于二审新证据，其发表质证意见如下：被上**程公司提供的证据1至证据6，系上诉人万商汇**司报批的程序材料，消防工程并不是工期延误的原因，消防工程的隐蔽工程是区域性的，并不影响被上诉人其他工程的施工。对于证据7、胡*的证人证言，其认为证人讲的仅仅是一部分事实，消防工程不是全部同时进行的，而是局部局部完成的，其他工程照样可以完成，不会因消防工程而影响其他工程的施工进度。本院认为，被上**程公司二审提供的证据1-6及证人胡*的证言，可以认为系第五工程公司对一审证据的补强，可以反映出涉案工程中消防隐蔽工程的施工在一定程度上影响了其他工程的施工进度，结合一审中第五工程公司提供的工程联系单，可以证明涉案工程的延期责任并非在于第五工程公司，对上述证据予以采信。

本院查明

本院经审查当事人在原审提供的证据并结合二审认定的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于一审法院对万**公司提出的重新鉴定的申请不予准许的问题，鉴于万**公司在一审时并未就其异议的部分提出重新鉴定的书面申请，而万**公司的代理人声称其在一审曾当庭口头提出过重新鉴定的申请，但其亦无法提供证据证明其主张，因此，一审法院对其该项申请依法不予准许并无不妥。关于温州市华**理有限公司出具的落款时间为2012年5月30日而实际作出时间为2013年的审核报告能否作为本案的定案依据的问题，虽然涉案审核报告实际出具的时间与落款时间不一致，但这并未对鉴定机构的审价依据和结果构成影响。何况，第五工程公司在工程竣工后已经提出工程送审的价格并提交了工程结算资料等审价资料，鉴定机构未及时在委托限期内作出工程结算审核报告系因万**公司不缴纳鉴定费所致。因此，一审法院将温州市华**理有限公司出具的审核报告作为本案的定案依据并无不当。关于万**公司要求第五工程公司支付工期延长62天的违约金共计236901.8元的问题，根据第五工程公司二审提供的证据、证人胡*的证言以及结合其一审提供的工程联系单，可以证实工期延长的责任并非在于第五工程公司，若万**公司要证明工期延长的责任在于第五工程公司，其须提供相应的证据予以证实，但万**公司在一审、二审均未提供相应的证据证明其主张，因此，其该项上诉理由不能成立。综上，万**公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13532元，由上诉人温**码有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十八日