吴**与扬州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人扬州市**有限公司（以下简称苏**公司）、原审第三人蒋**建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬**初字第0618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

吴**在一审中诉称：2011年10月，吴**以苏**公司名义与上海**限公司（下称宝**司）签订《建筑安装工程施工合同》，后于2012年9月签订《建筑安装工程施工补充合同》。吴**作为实际施工人承包宝**司发包的炼钢区高层框架料仓及大板梁、aod转炉9.5m平台、屋面梁、屋架、托架、高层框架平台等工程项目，已经完成工程量人民币11925019元，宝**司已向苏**公司付款人民币8163900元。按照吴**与苏**公司的约定，苏**公司对吴**实际施工的工程价款除收取2%的管理费外，余款应给付吴**。苏**公司至今仅给付吴**人民币2010174元，尚欠吴**工程款人民币3990448元。

苏**公司在一审中答辩称：吴**与第三人蒋**合伙以苏**公司名义承接了宝**司的工程，并合作完成施工，按照各自实际工作量分配第三人蒋**与吴**工程款，苏**公司收取实际施工的工程价款2%作为管理费。该工程实际工程量8454534元，并非吴**诉称的工程量11925019元，苏**公司实际收到工程款8163900元，还有质保金422724元未付，且吴**主张的工程款人民币5990448元中包含蒋**实际施工应得的工程款。综上，吴**的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回吴**的诉讼请求。

第三人蒋**称：我与吴**系合伙关系，共同承接宝**司的工程，由苏**公司按实际工作量分配工程款给吴**和蒋**。宝**司向苏**公司支付工程款人民币8163900元，其中，蒋**应得工程款人民币5282324元，吴**应得工程款人民币2352976元，因双方矛盾，苏**公司到现在未支付双方工程款人民币528600元。综上，请求法院驳回吴**的诉讼请求，吴**和蒋**各自拿出依据，按规矩结账。

一审法院查明

原审查明：2011年10月，宝**司（作为发包单位、甲方）与苏**公司（作为承包单位、乙方）签订编号为2011福欣-炼钢-钢结构005号《建筑安装工程施工合同》一份，主要约定宝**司将位于福建省漳州市角美镇龙池开发区福欣不绣钢厂区内福欣炼钢区新建工程（具体包括炼钢区高层框架料仓及大板梁、aod转炉9.5m平台、屋面梁、屋架、托梁、高层框架平台）交由苏**公司施工，承包方式采取劳务分包，除合同规定的甲方供材外，完成本合同项下所需的人工、材料、机械机具、措施等一切工作，合同总价款（含税）暂定为1163.6万元，工程量按月核算，乙方须将每月完成的工程量，在当月20号之前报送甲方审核，本合同项下工程乙方所指派的领款人为吴**，负责到甲方领取合同约定应得款项，其必须持有授权委托书（明确注明授权的内容、授权权限、授权期限）和甲方预结算部门、财务部门确认的预结算凭证、相对应的发票，否则甲方不予支付工程结算款。同时明确乙方代表为吴**，职务为法人授权委托代理人，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。现场施工负责人蒋**，质量员徐**，安全员黄**，材料员华明。2012年9月，宝**司（作为发包单位、甲方）与苏**公司（作为承包单位、乙方）就双方在原签订的合同编号为2011福欣-炼钢-钢结构005号合同项下工程的基础上就新增工作内容签订福欣炼钢区新建工程钢结构制作安装合同补充合同一份，主要约定合同承包范围、承包工作内容以及承包方式仍同原合同，该协议由乙方代表蒋**签名。合同签订后，2011年10月，吴**、蒋**组织人员进场施工，2012年12月底施工结束离场。其中现场施工有杭**、肖**以及陆**等施工班组，并由蒋**联系张*担任施工技术员，由其根据施工图纸分配统计现场各施工班组工作量。自2012年1月9日，吴**、蒋**陆续从苏**公司领取工程款。宝**司已陆续向苏**公司支付工程款8163900元，审理中吴**认可其从苏**公司领取2010174元，蒋**认可其从苏**公司领取5270000元。2014年2月15日，苏**公司向宝**司出具介绍信一份，主要内容为介绍我公司吴**前往你处联系对账以及工程结算事宜。2014年2月19日，苏**公司出具情况说明一份，主要内容为“兹有吴**在福建漳**欣公司所做的钢结构工程项目，本公司按吴**所做工程量价格收取万分之二的管理费。情况属实。公司按资金回笼到账收取吴**百分之二的管理费。”现吴**认为宝**司已向苏**公司支付工程款8163900元，但仅支付吴**2010174元，在扣除2%的管理费后，尚欠5990448元工程款至今未付，故起诉至法院，要求苏**公司立即给付吴**工程款5990448元。

原审另查明：2011年10月22日，苏**公司与漳州**有限公司签订《土地租赁合同》一份，约定：漳州**有限公司将位于福建省漳州市龙池开发区金山路40亩工业用地的使用权出租给苏**公司使用，租期为一年，自2011年11月1日至2012年10月31日。2012年8月10日，漳州**有限公司向苏**公司出具追交租金通知一份，其主要内容为“贵公司于2011年10月22日与我公司签订的土地租赁合同，根据合同约定条款，贵方第一个月两人各半的租金如期到位，进入2012年以来，迟迟不按合同约定交款，我方已多次向项目部负责人追交，特别是吴**长期不在现场，应派他一半的租金迟迟不能到位，一拖再拖电话追交都说资金紧再等等。我方已经忍无可忍，决定限期十天内交清所欠租金，否则采取关门停电，造成一切损失由贵公司承担，与我公司无关。”

2011年11月1日，蒋**与肖**签订劳务承包协议书一份，约定：蒋**将福欣热轧钢结构制作工程中的构件制作、喷砂除锈油漆构件翻身以及出场构件装车交由肖**施工。2011年12月18日，蒋**与黄**签订喷砂油漆承包协议书一份，主要约定蒋**将福建**钢厂部分钢结构制作工程中的钢结构件的喷砂、除锈和喷漆交由黄**施工。2012年9月3日，宝**司就涉案工程中苏**公司加工的炼钢项目部铁合金库构件，因一根柱子至今未到现场，造成现场120t履带吊停滞及部分安装人员窝工问题，向苏**公司出具要求处理构件发货拖期的函一份，后苏**公司回复主要是因为吴**班内部矛盾造成，并决定由蒋**全权代表该公司行使合同约定的权利，履行合同约定的责任，确保工程圆满结算。

原审又查明：2014年3月14日，宝**司与苏**公司就前述《建筑安装工程施工合同》以及《补充协议》所涉福欣热轧区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款包括工程结算款和签证结算款在内合计3428772元，工程竣工结算审核应扣款815537元，竣工决算应付工程款2613235元，质保金130660元，注明热轧区累计已付款2482500元，并由宝**司、苏**公司蒋**分别加盖印章，同时苏**公司处由蒋**签名确认。同日，宝**司与苏**公司并就协议所涉福欣炼钢区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款为8142575元，工程竣工结算审核应扣款为2614822元，竣工决算应付工程款5527753元，质保金276387元，注明炼钢区累计已付款5383500元，并由宝**司、苏**公司蒋**分别加盖印章，同时苏**公司处由蒋**签名确认。同日，宝冶**公司与苏**公司并就协议所涉福欣退酸区新建工程进行竣工结算，工程竣工结算审核价款为353672元，工程竣工结算审核应扣款40126元，竣工决算应付工程款313546元，质保金15677元，注明退酸区累计已付款297900元，并由宝**司、苏**公司蒋**分别加盖印章，同时苏**公司处由第三人蒋**签名确认。2014年4月29日，宝**司出具情况说明一份，其主要内容为“我公司承接的福欣炼钢区新建工程，于2011年10月与苏中**公司法定代表人蒋**先生签订的部分钢结构制作加工合同，具体是由蒋**、吴**两个合伙人共同洽谈并合作进入场地生产施工的。我公司所下发的图纸任务都是贵公司现场技术负责人张*同志根据各组生产能力进行分配，由各自承包班组进行生产，至于该公司谁生产量多少，我公司不参与过问，以最后总决算为准。”

一审法院认为

原审认为：合法的民事权益受法律保护。本案中，虽然宝**司与苏**公司签订的《建筑安装工程施工合同》中明确吴**为苏**公司的代表，但是合同签订后在实际履行过程中，吴**和第三人蒋**分别组织人员、提供机械进行涉案工程施工，并由张*分配统计各自施工工作量，吴**和蒋**分别与相关具体施工人员进行了施工工程款项的结算，而且在宝**司与苏**公司所订立的《补充协议》中明确蒋**为苏**公司的代表，在与宝**司就施工过程中产生的矛盾进行沟通协调亦明确吴**与蒋**共同施工，在涉案工程完工后由第三人蒋**就涉案工程工程价款与宝**司进行了竣工结算事宜，苏**公司亦根据吴**和蒋**各自施工完成的工作量，分别支付了大部分工程款。综上，从涉案工程的合同订立、履行以及款项结算支付等情况，可以认定涉案工程是吴**与第三人蒋**共同合作各自完成，并非吴**一人独立施工完成。吴**据此主张涉案工程系其独自组织人员完成施工，并以宝**司向苏**公司支付的工程款在扣除2%管理费和其所实际领取的工程款后下欠工程款5990448元的依据不足，依法不予支持。至于吴**和第三人蒋**与苏**公司之间就尚未支付的工程余款如何分配，因吴**和蒋**尚未就涉案工程各自施工部分工作量完全结算，无法进行分割，故应由双方进行清算后再行各自主张权利。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴**的诉讼请求。本案受理费53733元，由吴**负担。

上诉人诉称

判决后，吴**不服，向本院提起上诉称：一、一审程序严重违法。1、一审依职权追加蒋**作为本案第三人参加诉讼无事实及法律依据；2、一审对于苏中防腐公司已经到账的528600元不作处理，无正当事由驳回吴**的全部诉讼请求有误；二、原审认定吴**和蒋**之间系合伙关系无事实和法律依据。综上，请求二审查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人苏中防腐公司答辩称：一、原审判决并未认定吴**和蒋*清系合伙关系，该判决表述为“可以认定涉案工程是吴**与蒋*清各自完成，这并不是认定为“合伙关系”，而是认定“吴**与蒋*清共同合作各自完成工程项目”。二、吴**认为原审法院未对苏中防腐公司已收取的52.86万元工程款作出处理的问题，原审基于查明的事实，可以否定吴**的诉讼主张。对于未分配的工程余款，鉴于吴**与第三人蒋*清之间就涉案工程各自施工工程量尚未进行决算，无法进行分割，一审判决待双方进行清算后再各自主张权利是正确的。三、原审法院根据案情，认为第三人系涉案工程的参与者，也是利害关系主要的承担者，将其追加为本案第三人参与诉讼正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人蒋**答辩称：我同意苏**公司的观点。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案二审的争议焦点为：一审判决驳回吴**的诉讼请求是否正确？

本院认为：一审判决驳回吴**的诉讼请求并无不当。理由：首先，从宝**司与苏**公司所签订的《建筑安装工程施工合同》及《补充合同》的内容来看，《建筑安装工程施工合同》中明确吴**为苏**公司的代表，此后的《补充协议》中则明确蒋**为苏**公司的代表；其次，从《建筑安装工程施工合同》及《补充合同》的履行情况来看，苏**公司承接宝**司的位于福建省漳州市角美镇龙池开发区福欣不绣钢厂区内福欣炼钢区新建工程是由吴**与蒋**合作分块完成，并非吴**一人独立施工完成；再次，对于工程款的支付情况来看，由张*担任施工技术员，其根据吴**与蒋**完成施工图纸的情况，统计现场各施工班组工作量，按吴**与蒋**各自完成的工作量，确定各自应得的工程进度款。吴**与蒋**各自从苏**公司取得的工程款。吴**认可其从苏**公司领取2010174元，蒋**认可其从苏**公司领取5270000元。最后，对于苏**公司认可尚有未支付的工程款528600元应否支付给吴**的问题，由于涉案工程系由吴**与蒋**共同承建后各自分块完成，且从已付工程款的支付情况反映，吴**与蒋**各自按图纸完成任务，由张*根据各自完成的工作量对工程款进行分配，由吴**与蒋**各自支取自己所完成工程的工程进度款。现吴**与蒋**并未进行最终的结算，况且，吴**也未能提供证据证明苏**公司未支付的工程款528600元属其所有。由于目前无法确认苏**公司尚未支付的工程款属吴**所有，故吴**要求苏**公司向其支付尚欠工程款的请求无法得到支持。待吴**有相应证据证明苏**公司未支付的工程款属其所有，其可另行主张。

至于吴**上诉认为，本案不应追加蒋**作为本案第三人的问题，由于本案的处理结果与第三人蒋**有利害关系，故蒋**申请作为本案第三人参加诉讼符合法律规定。一审追加第三人蒋**程序合法。

综上，一审判决驳回吴**的诉讼请求正确，依法应予维持。上诉人吴**的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53733元，由上诉人吴**承担。（已交）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十五日