扬州**限公司与扬州东**有限公司、新华**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告**有限公司（以下简称桩**司）与被告扬州东**有限公司（以下简称东**司）、被告新**限公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。原告桩**司的委托代理人刘**、丁*，被告东**司、新**司的委托代理人田**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告桩**司诉称：2012年12月18日，桩**司与东**司签订“广福花园农民拆迁安置小区三期桩基试桩及工程桩”施工合同。桩**司按约定履行了合同义务。但东**司除给付450万元的工程款外，尚欠工程款、利息、违约金至今未能给付。另，2013年2月，东**司的原股东魏**、王*将其95%的股权按1900万元的价格转让给第二被告新**司，而新**司的1900万元股权转让款并未到位，因此新**司应在1900万元范围内对东**司的债务承担连带给付责任。综上，桩**司为维护自身利益，故诉至法院，请求：1、判令东**司给付工程款11096358.87（其中管桩材料款720万元，施工费用3896358.87元）；2、判令东**司给付截至2014年7月10日的逾期付款利息（含违约金2348957.86元）；3、判令东**司给付上述款项的利息（其中：①720万元部分，以720万元为基数，自2014年7月11日起至该款付清为止，以年息33%计；②3896358.87元部分，以3896358.87元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以同期同类银行贷款利息计）；4、判令东**司给付施工费用的违约金（以3896358.87元为基数，自2014年7月11日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；5、新**司在1900万元范围内承担连带给付责任；6、诉讼费用、保全费用由东**司承担。

被告辩称

被告东**司答辩称：东**司拖欠桩**司工程款属实。但本案工程款的付款条件尚未成就，因讼争双方在合同中明确约定，桩**司应当先行开具发票，东**司方才给付工程款，桩**司至今并未开具发票。即便应当给付工程款及利息，双方在合同中约定利息标准超出了法定标准，同时也存在重复计息的“利滚利”约定，应予调整；且桩**司主张的违约金不能与利息同时计算。

被告新**司答辩称：在收到本案诉讼材料前，新**司对于东**司和桩**司之间的债权债务不清楚，现桩**司要求新**司承担连带给付责任，并无事实和法律依据。

为证明其主张，原告桩基公司向法庭提供的证据有：

1、广福花园农民拆迁安置小区三期桩*工程试桩及工程桩（管*）施工合同一份，证明：2012年12月18日，桩**司与东**司签订了桩*施工合同，合同约定了工程名称、工程承包合同范围、合同价款等。

2、2013年11月5日的付款协议一份，证明：1、证明桩**司已按合同约定全面完成了桩基工程；2、截至2013年11月5日，东**司尚欠桩**司桩基管桩材料工程款1170万元；3、东**司就尚欠的管桩材料工程款明确了还款日期及欠款利息。

3、2014年5月29日的工程结算书，证明：桩基工程施工费用为3896358.87元。

4、股权转让协议，证明：东**司的股权已由魏**、王**归新**司所有，而原股东的投资及现股东的转让款都没有实际到位。

东**司、新**司共同发表质证意见：对于证据1、2，真实性无异议，但是东**司的公章是魏**自己刻的，现在这个公章对东**司已经作废。在此诉讼前，新**司对该公章的存在并不知情。对于证据3，因是桩**司单方作出，故对于结算书的结论不予认可。对于证据4，真实性无异议，但对于证明对象和关联性有异议。

本院查明

本院认为，对于上述证据1、2、4，因讼争双方对其真实性均无异议，故本院亦予以确认。对于证据3，因是桩**司单方制作，东**司、新**司亦不予认可，故结算书的结论不能作为本案定案依据。

为证明其主张，被告东**司、新**司向法庭提供了一组证据：

两张付款凭证，证明：1、东**司于2013年12月31日向桩**司付款50万元。2、东**司于2014年1月28日向桩**司付款400万元。

桩**司质证意见：对于上述的付款事实无异议，现桩**司主张的工程款并不包括上述的450万元。

本院认为，对上述证据，因讼争双方并无异议，故本院亦予以确认。

经审理查明：2012年12月18日，原**公司与被告东**司签订《建设工程施工合同》，约定由桩**司承接东**司“广福花园农民拆迁安置小区三期桩基试桩及工程桩（管*）”工程。合同约定的开工日期暂定为2013年2月22日（以正式开工报告为准），竣工日期暂定为2013年4月10日（以正式竣工报告为准）。合同约定的承包范围为管*的施工（含购桩、试桩、打桩、送桩、接桩、截桩、引孔），承包方式为包工包料。合同约定的价款：暂定总价为1491万元。PHC600AB（130），桩长35米、（36米）；综合单价：301.78／米，其中管材费251.18元／米（含4.66开建安发票税金）、施工费50.6／米（含15.6元／米的材料款垫资利息）；含试桩暂定数量为37045米。PHC500AB（125），桩长36米；综合单价：223.76／米，其中管材费183.16元／米（含4.66开建安发票税金）、施工费40.6／米（含15.6元／米的材料款垫资利息）；含试桩暂定数量为16539米。试桩进退场费30000元。引孔措施费用25元／米（招标预算中必须列入引孔措施费用且经承包方确认，最终根据中标价确定），如使用桩尖150／个。单价固定，工程量按实结算。合同第23.2条约定，本合同价款采用“固定单价合同”，合同价款中包括的风险范围：本合同价款在合同实施期间不因市场波动、通货膨胀、政策性价格调整、施工方案变更等要求调整。任何其他影响合同价格的风险和因素都应视为承包人在投标时已给予充分考虑，且各类风险均已含在合同价格中；风险范围以外合同价款调整方法：发包人可根据实际需要变更工程设计，由此导致工程量增减的，须经发包人单位事先书面确认，且承包人须将此引起的费用变更按本合同约定计算并交监理工程师和发包人审核签证后，方可作为调整合同总价的依据。对于工程款的支付，合同第26条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、管*款暂定总价1233.4万元，施工结束并由双方完成初步结算后，由发包方在2013年7月25日前一次性付给承包方（如实际开工或竣工时间晚于合同约定时间的，则该付款时间相应顺延）。如发包方提前支付管材款，则承包方按付款金额的15%的年利息返还给发包方。2、施工费用暂定为257.6万元，在2014年春节前10天一次性付清。3、如发包方逾期付款，则发包人承担未付款万分之五每天的违约金。发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票。

合同签订后，桩**司按约组织施工。2013年11月5日，东**司（甲方）与桩**司（乙方）达成《付款协议》，协议约定：乙方已按约定全面完成了广福花园安置小区三期桩基工程。甲、乙双方经友好协商，现就甲方欠乙方广福花园安置小区三期桩基工程管桩材料款1170万元达成如下付款协议：1、甲方承诺在2013年11月30日将1170万元材料款和利息一次性支付给乙方。2、甲方同意将拖欠的材料款1170万元按24%的年利率计息，计息时间从2013年10月15日起至上述1170万元管桩材料款付清之日。3、甲方如在2013年11月30日前未付清上述款项，从2013年12月1日起，甲方将按33%的年利率计算拖欠乙方材料款的利息。后东**司于2013年12月31日向桩**司付款50万元；于2014年1月28日向桩**司付款400万元；之后再未付款。桩**司遂以东**司欠付工程款为由诉至本院，要求东**司给付欠付的管桩材料款720万元，并以其制作的工程结算书，主张施工费用3896358.87元，同时主张了利息及违约金。

另查明，2013年2月19日，东**司原股东魏**将其持有的东**司83%的股份中的80%以1600万元的价格转让给新**司，另一股东王*将其持有的东**司17%的股份中的15%以300万元的价格转让给新**司。

本案审理过程中，讼争各方确认，讼争的桩基工程实际于2013年3月11日开工，各楼栋的竣工时间最晚是2013年12月2日。东**司在审理过程中对于其欠付桩**司720万元的管桩材料款，并无异议；但不认可桩**司单方制作的施工费用结算书。故桩**司申请对于讼争所涉桩基工程的施工费用进行鉴定。

根据桩**司申请，本院依法委托江苏汇**有限公司对“广福花园农民拆迁安置小区三期桩基工程”的施工费用进行了司法鉴定。2015年1月12日，江苏汇**有限公司出具苏汇投审发（2015）041号《司法鉴定意见书》。鉴定结论为：广福花园农民拆迁安置小区三期桩基工程的施工费用为3662245.01元。

经质证，桩**司、东**司、新**司对上述鉴定报告，均不持异议。基于上述鉴定报告的鉴定结论，桩**司将其诉讼请求调整为：1、判令东**司给付工程款10862245.01（其中管桩材料款720万元，施工费用3662245.01元）；2、判令东**司给付逾期付款利息（其中：①以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年11月30日止，以年利息24%计；②以1170万元为基数，自2013年12月1日起至2013年12月30日止，以年利息33%计；③以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息33%计；④以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息33%计）；3、判令东**司给付施工费用的利息及违约金（①利息：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以同期同类银行贷款利息计；②违约金：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；4、新**司在未给付股权转让款1900万元的范围内承担连带给付责任；5、诉讼费用及保全费用由东**司承担。

本院认为

本案的争议焦点为：1、东**司是否应当支付工程款及相应利息，即工程款的付款条件是否成就？若成就，工程款利息及违约金的金额应如何确定？2、新**司是否应承担责任？

关于争议焦**，本院认为，东**司应当支付讼争所涉的工程款及利息。理由：

首先，对于管桩材料款部分。第一，桩**司与东**司于2013年11月5日签订的《付款协议》明确约定，东**司欠付桩**司管桩材料款1170万元及利息，东**司应于2013年11月30日前一次性支付给桩**司；但东**司在诉前仅支付了450万元，现桩**司诉求东**司依约支付剩余的720万元管桩材料款及利息，依约应予支持。虽东**司认为，其与桩**司的建设工程施工合同中约定“发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票”，现桩**司并未开具发票，故付款条件并不成就；但本院认为，即便上述约定系给付工程款的先行条件，也因东**司与桩**司于2013年11月5日又行签订新的《付款协议》，改变了双方之前的此项约定，东**司的该项抗辩不能成立。第二，对于利息的计算标准及时间起止，桩**司与东**司虽在《付款协议》中约定，东**司如在2013年11月30日前未能付清上述款项，从2013年12月1日起，东**司应按33%的年利息计付欠付材料款的利息；但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少；现东**司认为上述33%的利息标准超出法定标准，过分高于桩**司的损失应予调整的主张，有事实和法律依据，因此本院依法将该约定调整为以24%的年利息计付欠付材料款的利息。

其次，对于施工费用部分。第一，因讼争各方对于施工费用的鉴定结论并无异议，故东**司欠付桩**司的施工费用为3662245.01元。第二，对于桩**司同时主张施工费用逾期付款的违约金和利息，本院认为，因东**司与桩**司并未明确约定，在东**司逾期支付施工费用的情形下，桩**司可同时主张逾期付款的利息及违约金，现东**司不认可桩**司同时主张利息和违约金，桩**司亦未提供充分证据证明合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，故现桩**司同时主张违约金和利息，不予支持；但东**司应依约支付该部分的违约金。第三，虽东**司认为，其与桩**司的建设工程施工合同中约定“发包方付款前，承包人应提供相等金额的符合规定的有效发票”，现桩**司并未开具发票，故付款条件并不成就；但本院认为，桩**司作为讼争桩基工程的施工方完成了桩基工程的施工，东**司作为讼争桩基工程的发包方，亦认可桩**司施工的工程亦已经竣工验收，故东**司应当向桩**司支付工程款；至于桩**司的开票义务，则属于合同履行过程中的附随义务，并非是东**司给付工程款的前提条件，东**司不能因此拒绝支付工程款。第四，至于东**司提及“施工费用中存在材料款垫资利息，该部分不应重复计算利息”的主张，本院认为，东**司与桩**司虽在合同中约定了施工费用中存在垫资利息，但该部分款项东**司一直并未给付，现桩**司依约主张这部分款项未能依约给付的违约金，并非是对于利息的复利主张，而系对于东**司未能依约给付应付款项的违约责任的诉求，且东**司、桩**司双方对于该违约责任的约定既不违反法律规定，相对施工企业不能及时收取工程款的损失来讲，该违约责任的约定也不过高，故无需调整，东**司的该项抗辩依法亦不能成立。

再次，综上可见，结合桩**司与东**司的付款约定及东**司的付款事实：第一，东**司尚欠付桩**司的管桩材料款为：720万元（1170万元－450万元）；利息为：①以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年12月30日止，以年利息24%计；②以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息24%计；③以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息24%计。第二，东**司尚欠桩**司的施工费用为3662245.01元；违约金为：以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计。

关于争议焦点二，本院认为，新**司无需为上述款项承担连带给付责任。理由：新**司与东**司股东魏**、王*签订股权转让协议，依约新**司应当向魏**、王*支付股权转让款共计1900万元，即便依照桩**司的主张，新**司未向魏**、王*支付上述1900万元，新**司也不负有向东**司履行债务的法定义务，现桩**司基于此要求新**司对讼争所涉东**司欠付桩**司的工程款项承担连带给付责任，并无法律依据，依法不予支持。

综上，东**司应支付桩**司管桩材料款720万元及利息，施工费用3662245.01元及违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、扬州东**有限公司于本判决生效后十五日内向扬州**限公司支付欠付管桩材料款720万元及利息（以1170万元为基数，自2013年10月15日起至2013年12月30日止，以年利息24%计；以1120万元为基数，自2013年12月31日起至2014年1月27日止，以年利息24%计；以720万元为基数，自2014年1月28日起至该款付清为止，以年利息24%计）；

二、扬州东**有限公司于本判决生效后十五日内向扬州**限公司支付欠付施工费用3662245.01元及违约金（以3662245.01元为基数，自2014年1月21日起至该款付清为止，以每日万分之五计）；

三、驳回扬州**限公司的其他诉讼请求。

如扬州东**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费90445元，诉讼保全费5000元，鉴定费43900元，共计139345元，由扬州**限公司承担9345元，扬州东**有限公司承担130000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏**民法院，同时按照**务院《诉讼费交纳办法》规定向江苏**民法院预交上诉案件受理费90445元（江苏**民法院开户行：中国农**西路支行；户名：江苏**民法院；账号：10×××75）。

裁判日期

二〇一五年三月十日