江苏瑞邦**有限公司与扬州麒**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人扬**资有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人江苏瑞邦**有限公司（以下简称瑞**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2014）扬**初字第0739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

瑞**司在一审中诉称：瑞**司与麒**司于2012年8月签订了《舞台机械设备制作安装合同》及补充协议，约定由瑞**司为麒**司进行春江花月夜舞台机械设备制作安装工程，并约定了工程款的支付等条款。合同签订后，瑞**司按照合同约定交付了100000元工程质量保证金，按照麒**司的要求进行了工程的制作和施工并按期交付，麒**司于2013年9月9日起实际正常使用了该工程。瑞**司在工程制作完成后多次要求麒**司对工程进行验收并支付到期工程款及质量保证金，但麒**司均予以拖延。麒**司实际使用工程及故意拖延验收工程的行为依据法律规定应视为工程合格，依据合同约定应支付工程款389216元并返还质量保证金100000元及逾期付款利息损失。

麒**司在一审中辩称并反诉称：1、由于瑞**司在履行合同过程中擅自更换部分约定的设备，不履行合同约定的培训技术人员、未提供自行验收合格的资料及整个产品合格证、使用说明等违约行为的存在，其不具备向麒**司主张相应款项的权利，同时瑞**司的违约行为已经给麒**司造成了相应的损失，在近两天表演期一再拖延，麒**司已经委托相关单位进行修理，因此瑞**司主张返还保证金不具备条件；2、瑞**司是利用自己获得了合同承揽权利，利用麒**司急需使用系统进行表演，其不能以最高院关于建设工程施工合同的相关规定，视为其安装的工程已经合格；3、请求法庭根据双方提供的证据及本案的特殊性更换本案案由，本案应为承揽合同纠纷，这样才能保护双方的合法权益。瑞**司应该按照合同履行在2013年8月15日前交付合格的工程、按合同附件清单购买并安装设备、免费培训我公司工作人员2-3人、竣工后提供完整的系统资料等义务，但其均未能按上述约定履行，施工过程中以次充好、擅自更换设备、拒不培训麒**司工作人员、随意利用自身有利条件设置密码、拒不提供各项资料，并利用我公司对外演出期限的紧急性不得不临时利用部分设备的特殊情况，试图省略验收环节，免除违约责任。现麒**司提起反诉，要求瑞**司提供《舞台机械设备制作安装合同》约定的完整系统资料（包括各组成部分设备的合格证、质量保证书及相关产品质量证明资料），立即更换不符合合同约定的设备并承担与合同不符应承担的违约金100000元，因延期竣工和至今未能正式交付使用、长期控制设备操作密码等违约行为造成的损失（暂以延误工期为113072元，其他损失待相关证据收集齐全后再行计算）。

针对反诉，瑞**司在一审中辩称：1、瑞**司已经向麒**司提供了相关资料，包括合格证、质量保证书等；2、实际设备中如与书面合同约定设备不符合，都是得到了麒**司的同意，在双方合同中约定麒**司有专人监理，并且设备到现场后均经过其验收后方可安装，且设备已经使用数十次，麒**司已经接受并认可安装的设备，不存在不符合约定的情况，因此不应当承担违约金；3、瑞**司按期竣工，书面合同中虽然约定是8月15日，但由于我方施工是在麒**司发包的建设单位建设基础上方可施工，由于该建设单位建设的基础迟延致使不能在8月15日完工，责任不在瑞**司，且该事实已经得到了麒**司的认可，因此瑞**司不应承担相关责任；4、关于密码，瑞**司并未设置密码，如由于设备出现问题不能正常使用，是麒**司不能支付工程款及保证金造成的，损失不能由瑞**司承担。

一审法院查明

原审查明：1、2013年7月麒**司（甲方）与瑞**司（乙方）签订舞台机械设备制作安装合同一份，双方约定由乙方承接甲方《春江花月夜》项目之舞台机械制作及工程安装，甲方有权对工程的进度、质量和材料进行随时检查，有发现不符合合同及设计方案约定要求情况的，有权要求乙方进行全部或部分返工，返工费用由乙方全额承担等，甲方应严格按照合同约定时间支付费用，甲方确定技术总工王*、舞台机械主管偶佳*为监理人专门负责监理及协调工作；乙方必须提供完整的设计方案和施工图，经甲方认可后，按照国家相关规范进行安全施工，受甲方监理人的监理检查和管理，甲方监理人员在乙方施工中或者准备安装的设备进行抽检，发现乙方使用合同铭牌规定以外的设备或套牌、使用二手产品，甲方有权要求乙方更换不符合要求的设备，并作出让甲方满意的合理解释；约定工程安装调试全部完成日期为2013年8月15日，乙方接到甲方通知后，即日内进行施工，材料报甲方及业主进行验收；乙方在施工完成并自检合格后（出具自检合格报告），方可通知甲方进行验收，甲方在竣工验收前乙方必须提供详细的竣工图纸及一切与验收有关的工程资料；甲方在收到验收通知后10日内（以甲方收到乙方竣工验收资料之日起），甲方安排业主及监理单位组织验收；本工程造价为1256800元，该总价含设备制造、运输、装卸、安装、调试、验收合格、培训、售后服务等全部费用；设备全部进场经甲方确认后，甲方付给乙方合同总价的60%即754080元，工程竣工经甲方验收合格出具书面验收单后，甲方付给乙方合同总价的30%即377040元，工程尾款为合同总价的10%分三年付清，乙方在每次付款前7日内向甲方提供等额有效正式发票；合同在盖章生效后三日内，乙方向甲方支付质量保证金100000元，该保证金在工程完工经甲方验收合格后一次性无息返还。乙方提供的设备八年内免费维修及保养，乙方在接到甲方通知后6小时内人员上门服务，如二个工作日内无法解决的，乙方提供相应设备顶替使用，以确保甲方正常使用等内容；

2、双方还签订工程质量保修书一份，约定属于保修范围和内容的项目乙方在接到修理通知之日后6小时内派人修理，如在2个工作日内无法修复的，乙方提供相应设备顶替使用，以确保甲方正常使用。乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，维修费用从质量保修金内扣除，扣完之后有权向乙方追偿等内容；

3、双方于2013年8月14日签订舞台机械设备制作安装合同之补充协议，约定原合同总价为1256800元，核减126080元，变更后的总价为1130720元，原支付方式不变；即设备全部进场经甲方确认后，甲方付给乙方合同总价的60%即678432元，工程竣工经甲方验收合格出具书面验收单后，甲方付给乙方合同总价的30%即339216元，工程尾款为合同总价的10%分三年付清等内容；

4、2013年8月31日，麒**司韩*在瑞**司的施工图上签字确认，对云梯进行改造，总金额为5万元；

5、2013年9月9日麒**司开始对外售票，进行演出。

本案一审的争议焦点为：一、瑞**司的诉讼请求是否符合法律规定？二、瑞**司提供的设备是否符合合同的约定？

针对争议焦**、原审认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。瑞**司承接的麒**司的《春江花月夜》项目之舞台机械制作及工程安装工程在双方未验收的情况下，麒**司擅自使用，在使用之后出现问题向瑞**司要求解决未果的情况下，违反合同约定拒绝给付工程款，原审法院对其主张依法不予支持，麒**司应按约支付瑞**司工程款339216元及5万元增项费用，合计389216元，以及质量保证金100000元，因此瑞**司的诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持；瑞**司应按照合同约定提供详细的竣工图纸及一切与验收有关的工程资料，同时提前7日内向甲方提供与工程款等额有效正式发票。对于瑞**司主张的逾期付款利息，原审认为，根据双方所举证据及当庭陈述，应按照麒**司实际使用之日，即2013年9月9日开始计算，按照同期同类贷款利率计算至实际履行之日止。

一审法院认为

针对争议焦点二，原审认为，对于麒**司提出的对工程相关组成部分的真伪、实际品牌进行鉴定的请求，因该工程瑞**司已实际交付麒**司使用近一年，麒**司完全控制该设备，其提出的相关组成部分进行鉴定的申请缺乏法律依据，原审不予支持；故原审法院对其要求瑞**司更换不符合合同约定的设备及因交付与合同约定不符应承担的违约金100000元的请求不予支持；

对于麒麟公司要求瑞**司因延期竣工、未能及时提供设备密码等违约行为给其造成的损失113072元，因其未能提供证据予以证明实际损失的存在，对其主张原审不予支持，其可收集相关证据后另行进行主张；对于麒麟公司在瑞**司未能及时提供密码而委托第三方徐**进行更换设备的维修费用95000元，因该款在双方签订的工程质量保修书中约定，即乙方不在约定期限内派人修理，甲方可委托其他人员修理，维修费用从质量保修金内扣除，扣完之后有权向乙方追偿，因此该款应按照约定不在本案中进行处理。

综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州麒**有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏瑞邦**有限公司工程款389216元及质量保证金100000元，合计489216元；二、扬州麒**有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏瑞邦**有限公司逾期付款违约金（从2013年9月9日开始按照本金489216元按同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；三、江苏瑞邦**有限公司于判决生效之日起十日内应按照合同约定向扬州麒**有限公司提供《春江花月夜》项目之舞台机械制作及工程安装工程的详细竣工图纸及一切与验收有关的工程资料，同时提前7日内向扬州麒**有限公司提供与工程款等额有效正式发票；四、驳回扬州麒**有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4394元，保全费3170元，反诉案件受理费3188元，合计10752元，由瑞**司负担500元，麒**司负担10252元。

上诉人诉称

判决后，麒**司不服，向本院提起上诉称：1、合同履行过程中，瑞**司存在严重违约行为。首先，瑞**司未能按合同约定提供符合约定的主要设备。其次，瑞**司自始至终都未能真正交付工程，并恶意控制密码导致麒**司重新更换控制系统，产生损失98980.5元。第三，瑞**司未能依约培训麒**司的员工、定期维护设备、交付验收必备的各项资料。2、即便瑞**司不存在上诉违约行为，依据合同约定，瑞**司未提供正式有效发票，故付款条件并未成就。3、麒**司的鉴定申请和反诉请求，应得到支持。4、双方间实际是设备买卖合同关系和设备安装合同关系，而非一审认定的建设工程施工合同关系。5、麒**司在瑞**司严重违约的情形下，仍使用了讼争舞台设备，纯属迫于特殊情形的压力所致，并非擅自使用。综上请求：撤销原审第一、二、四项判决，改判支持麒**司的反诉请求。

被上诉人辩称

瑞**司答辩称：1、合同履行过程中，瑞**司并不存在违约行为，所安装的工程符合麒**司的要求，也向其提供了相应资料。2、并不存在瑞**司恶意控制设备密码的事实，控制台出现故障是设备使用过程中的正常现象。3、瑞**司已经依约向麒**司履行了培训员工等合同义务。4、瑞**司未向麒**司提供发票，系因麒**司未能依约付款亦不退还保证金，故瑞**司得行使不安抗辩权。5、麒**司对于设备的鉴定申请和反诉请求，并无事实和法律依据。综上请求：驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审审理过程中，麒麟公司、瑞**司均确认，讼争所涉的60%的合同价款即678432元，麒麟公司于2013年8月23日给付瑞**司。

本院认为

本案二审的争议焦点是：瑞**司诉求麒**司支付剩余工程款389216元、返还保证金100000元，并支付逾期付款违约金，应否支持？麒**司的反诉请求，应否支持？

本院认为，瑞**司诉求麒**司支付剩余工程款389216元、返还保证金100000元，并支付逾期付款违约金，应予支持；反之，麒**司反诉请求，则不应予以支持。理由：

首先，讼争双方在《舞台机械设备制作安装合同》的第二条第（一）项约定，在合同履行过程中，麒麟公司有权对工程的进度、质量和材料进行随时检查，有发现不符合合同及设计方案约定要求情况的，有权要求瑞**司返工；如发现瑞**司擅自更改设计、偷工减料等，麒麟公司有权单方面终止合同。在第五条第2条约定，设备全部进场经麒麟公司确认后，麒麟公司付给瑞**司合同总价的60%，即754080元；后双方在《补充协议》的第四条又约定，设备全部进场经麒麟公司确认后，麒麟公司付给瑞**司合同总价的60%，即678432元。由此可见，在合同履行过程中，麒麟公司有权利检查、监督瑞**司的履约行为，对于瑞**司偷工减料等违约行为，麒麟公司有权单方终止合同。

其次，二审审理过程中，麒麟公司与瑞**司均确认，麒麟公司于2012年8月23日向瑞**司支付了合同总价的60%，即678432元。

综上，本院认为，麒麟公司向瑞**司付款678432元的行为，实际是履行合同补充协议第四条的行为，亦即麒麟公司对于进场设备进行确认后，方才依约付款至合同价款的60%。现麒麟公司辩称，瑞**司并未按照合同约定采用相关设备，并要求瑞**司更换设备并承担违约金，并无事实和法律依据，依法不予支持。

再次，麒**司与瑞**司的补充协议第四条第三款约定，工程竣工经麒**司验收合格出具书面验收合格单后，麒**司付给瑞**司合同总价30%即339216元；原审庭审中，讼争双方亦确认，存在5万元的工程增项，虽麒**司在原审庭审中提及存在5000元的防腐木系由麒**司自行安装，但其并未提供证据证明该节事实；故若付款条件成就，麒**司应付工程款项为389216元。至于付款条件是否成就，本院认为，虽讼争工程并未竣工验收，但麒**司在原审中并未否认其已于2013年9月9日实际使用讼争舞台设备的事实，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；现瑞**司诉求麒**司支付剩余的工程款项，应予支持。即便如麒**司所述，本案并非建设工程施工合同而系承揽合同，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工程成果部分交付的，定作人应当相应支付。本案中，麒**司作为定作人，依约，在工程竣工验收合格后其方能使用讼争舞台设备，但麒**司实际已于2013年9月9日接收使用了瑞**司的全部工作成果。本院认为，麒**司实际使用的行为已经确认了该工作成果的合格，由此瑞**司已经完成了双方间承揽合同的主合同义务，故麒**司支付剩余工程款项的条件在其实际使用工作成果时应当视为成就；麒**司应于2013年9月9日向瑞**司支付剩余工程款项389216元，并返回工程保证金100000元，但麒**司未支付上述款项，原审法院以银行同期贷款利率判决麒**司承担违约金，并无不当。至于麒**司辩称，其实际使用讼争工程系迫于特殊情形的压力，则并无事实和法律依据，依法不予采纳；对于麒**司抗辩的瑞**司的开票义务，则属于合同的附随义务，不构成其拒付剩余工程款的正当理由。

最后，对于麒**司诉求瑞**司更换不符合合同约定的设备，并赔偿违约金100000元，如前所述，麒**司已以其付款行为确认了瑞**司的进场设备，且已经接收使用讼争舞台设备；在瑞**司向其诉求剩余款项时，麒**司又行提出设备问题，并无事实和法律依据，依法不予支持。对于麒**司诉求的未能如期竣工至今未能正式交付的损失，因麒**司并未举证证明瑞**司存在上述违约行为且对其造成了上述损失，故依法不予支持；对于其中麒**司诉求的，委托第三方更换控制台产生的损失98980.5元，本院认为，更换控制台属于工程投入使用后发生的问题，即便上述费用实际发生，依照双方间的《工程质量保修书》的约定，该费用亦不超过瑞**司尚未主张的工程质量保修金，故现麒**司要求扣减上述98980.5元，依法不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人麒麟公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7582元，由上诉人扬**资有限公司承担。（已交）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十五日