天长市**限责任公司与天长市广**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天**限责任公司（简称天建建筑公司）与上诉人天长市广**责任公司（简称广厦房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省**民法院作出的（2014）滁民一初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年1月13日，天建建筑公司与广**公司签订了一份《建设工程承包协议书》，约定：广**公司将万福园工程中的1#楼和2#楼以包工包料形式承包给天建建筑公司；工程总日历天数为240天；工程款结算用该工程商品房冲抵，同时还约定了用以冲抵工程款的商品房的价格。2006年11月7日，天建建筑公司的工程负责人王*与广**公司的项目经理李**又签订了一份《协议书》，对用以冲抵工程款的商品房的价格重新进行了约定。同时还约定，如在工程竣工验收后一个月内门面房未销售出去，广**公司以现金支付工程款。

2007年1月20日，天建建筑公司与广**公司以正式合同文本形式签订了《建设工程施工合同》（合同号为GF-1999-0201）。约定：广**公司将万福园住宅楼土建、水电工程承包给天建建筑公司承建，工程总价款为505.9万元，工程开工日期为2007年1月25日，竣工日期为2007年11月16日（合同工期总日历天数为321天），如延期或提前，每天按工程总价的日万分之六进行奖罚。

2007年11月22日，天建建筑公司工程负责人王*、高**与广**公司项目经理李**又一次签订了一份《补充协议》，对用以冲抵工程款的15套商品房和6间门面房的具体位置进行了明确。2008年12月8日，天建建筑公司与广**公司再一次签订了一份《补充协议》，明确了广**公司以3套门面房和15套商品房及代垫材料款充抵工程款约495万元，并对该15套商品房和3套门面房的具体位置进行了明确。

2007年1月25日，涉案工程开工。2007年8月10日、2007年8月15日、2007年9月20日，由广**公司分包的铝合金门窗工程、水电工程、内外墙油漆工程陆续完工，并经广**公司和监理单位初验合格。后广**公司提请相关部门进行竣工验收，2009年6月5日，天长市建设工程质量安全监督站出具了《工程竣工验收报告》。万福园工程竣工后，天建建筑公司与广**公司共同委托安徽人和工程**公司进行工程造价审核，审核结论为工程决算造价为5279297.37元。由于天建建筑公司未缴纳工程造价咨询服务费，故未形成正式文本，但双方在诉讼中已认可涉案工程总价款为5279297.37元。此后广**公司将双方原先约定的用以冲抵工程款的15套商品房和3间门面房交付给了天建建筑公司，加上垫付的材料款共计冲抵了495万元工程款，但以天建建筑公司工期严重延期，给广**公司造成巨大损失为由，拒绝交付剩余3间门面房并要求天建建筑公司赔偿违约损失。涉案剩余3间门面房已由广**公司出售给他人并办理了相关的产权登记手续。天建建筑公司于2014年5月5日起诉至原审法院，请求判令：1、广**公司支付所欠天建建筑公司工程款459279.37元，并自2009年7月15日开始按照同期银行贷款利率计算利息至付清为止；2、广**公司赔偿约定抵付工程款房屋约定价与市场价之间的差价约80万元（具体数额待鉴定后确定）；3、本案诉讼费用由广**公司承担。广**公司提起反诉，请求判令天建建筑公司支付广**公司违约金1773835.5元并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：天建建筑公司与广**公司在平等、自愿基础上签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，且双方当事人对涉案的合同及补充协议的效力均予以认可，故涉案的合同及补充协议应属有效。双方均应按照合同及补充协议的约定履行自己的义务。

（一）关于广**公司拖欠天建建筑公司工程款数额的认定。涉案工程总价款为5279297.37元，双方当事人均无异议，该院予以确认。对于已付工程款部分，天建建筑公司主张广**公司代为垫付的材料款和用以冲抵工程款而交付的房屋价款合计为482万元，广**公司认为已支付工程款为495万元。根据天建建筑公司在（2011）天民一初字第00834号一案中的庭审陈述及2008年12月8日双方签订的《补充协议》，可以认定广**公司已付工程款为495万元。天建建筑公司虽提交统计表一份证明垫付的材料款和交付的门面房合计价款为482万元，但该统计表系天建建筑公司单方制作，且广**公司不予认可，故该院不予确认。据此，广**公司拖欠天建建筑公司工程款为329297.37元（5279297.37元-4950000元），对该款项广**公司应承担给付责任。

（二）关于天建建筑公司主张的拖欠工程款利息及赔偿损失的请求能否成立。双方所签订的涉案合同及相关补充协议对欠付工程款的利息未作约定，付款时间约定不明，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，广厦房产公司应当从涉案工程竣工之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率标准计息。因涉案工程于2009年6月5日经竣工验收合格，故对天建建筑公司要求从2009年7月15日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息的诉讼请求，该院予以支持。

关于天建建筑公司主张的损失部分，双方在《补充协议》中约定广**公司用15套商品房及6间门面房抵充工程款，履行过程中广**公司实际交付了15套商品房、3间门面房并为天建建筑公司垫付了相应材料款，合计冲抵工程款495万元。虽然广**公司未将剩余3间门面房交付给天建建筑公司，但因广**公司仅拖欠工程款329297.37元，根据协议约定的门面房价格，拖欠的工程款已不足以用3间门面房抵充。双方于2007年11月22日签订的《补充协议》也约定了广**公司可以用现金方式支付剩余工程款，且双方之间系建设工程施工合同关系，故对天建建筑公司主张的广**公司按照市场价格赔偿未能交付房屋部分差价损失的诉讼请求，该院不予支持。

（三）关于天建建筑公司是否应当承担逾期竣工的违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程应于2007年11月16日竣工。虽然涉案工程于2009年6月5日才竣工验收合格，但涉案工程中的铝合金门窗、水电、内外墙油漆工程已于2007年7、8月份完工并经初验合格，据此可以认定涉案工程的土建部分此时已完工。根据双方签订的合同及补充协议约定，工程完工后应由广**公司组织验收。广**公司虽主张涉案工程竣工验收迟延系因天建建筑公司施工质量不合格而造成，但所举证据不足以支持其该项请求，且涉案工程存在由广**公司将部分工程直接分包的事实。故对广**公司要求天建建筑公司承担逾期竣工违约责任的反诉请求，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、广**公司于判决生效后十五日内给付天建建筑公司工程款329297.37元及该款项的利息（从2009年7月15日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）。2、驳回天建建筑公司的其他诉讼请求。3、驳回广**公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费19290元，由天建建筑公司负担14000元，广**公司负担5290元；反诉案件受理费10383元，由广**公司负担。

天建建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持天建建筑公司原审诉讼请求。主要理由为：1、广**公司实付工程款为482万元，原审判决其支付工程款为495万元违背客观事实。按照实际面积及协议约定价格，冲抵工程款的15套商品房、3间门面房价款为482万元。2008年12月8日《补充协议》载明：约计人民币495万元，而非确认为495万元。天建建筑公司委托代理人在另案庭审中陈述广**公司以房抵款为495万元，系陈述错误，天建建筑公司在诉讼过程中也予以了更正。2、广**公司应赔偿未按约定交付商品房、门面房给天建建筑公司造成的损失。广**公司尚欠天建建筑公司工程款为459279.37元，广**公司应将万福园沿着永福路由东向西第二间门面房和沿着万寿路由南向北第四间、第五间门面房交付给天建建筑公司冲抵欠付的工程款，但广**公司将上述三间门面房自行销售。广**公司应按用以抵债的门面房的市场价支付天建建筑公司工程款，用以抵付工程款的门面房市场价和广**公司所欠付的工程款的差额是广**公司的不诚信行为给天建建筑公司造成的损失，广**公司应予赔偿。

被上诉人辩称

广**公司在二审中答辩称：1、原审认定广**公司已付工程款为495万元符合客观事实。双方签订的《补充协议》明确了已付工程款为495万元，天建建筑公司的代理人在另案庭审中也承认支付了495万元工程款，天建建筑公司并未提供充分证据推翻其自认的事实。2、关于补偿房屋差价问题，双方决算出来的工程款不足以支付剩余的三间门面房的价款，天建建筑公司也未按约定以市场价补足差价来取得房屋产权。且双方在补充协议中明确约定房屋要在工程竣工验收后一个月内销售出去，否则天建建筑公司应将房屋返还给广**公司。所以，天建建筑公司无权取得房屋的增值部分。

广**公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判天建建筑公司承担逾期违约金1444546.13元。主要理由为：1、原审判决以证据不足为由驳回广**公司的反诉请求无事实和法律依据。（1）依据本案事实及法律规定，涉案工程的竣工日期应为2009年6月5日，广**公司分包工程已于2007年7、8月份验收合格，不存在因分包工程延期导致工期延误的情形。（2）竣工日期的拖延系天建建筑公司承建的土建工程质量不合格及资料不完整所致，法院应当予以认定，并判决天建建筑公司承担逾期违约金1773843.5元。2、原审判决广**公司给付天建建筑公司剩余工程款329297.37元及利息，适用法律不当。天建建筑公司逾期违约金1773843.5元和广**公司欠付的工程款329297.37元均为到期债权，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，符合法定抵销情形。两者相抵后，天建建筑公司仍应给付广**公司1444546.13元。

天建建筑公司在二审中答辩称：1、天建建筑公司在原审提供的证据足以证明工期延误系广厦房产公司分包工程延期所致。2、工程不进行竣工验收系广厦房产公司怠于组织验收所致。3、在验收过程中也是因广厦房产公司提供资料不全致使整改。广厦房产公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。

当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、广**公司已支付天建建筑公司工程款的金额。2、天建建筑公司要求广**公司赔偿损失的诉讼请求能否成立。3、涉案工程是否因天建建筑公司的原因致使竣工验收迟延，天建建筑公司应否承担违约金。

（一）关于广**公司已支付天建建筑公司工程款的金额。双方于2008年12月8日签订的《补充协议》载明：广**公司已付天建建筑公司代垫材料款及以房冲抵工程款约计人民币495万元（含已开的3间门面和未开的15套商品房）。在天建建筑公司诉广**公司、第三人李**建设工程合同纠纷一案庭审中，天建建筑公司特别授权代理人也认可广**公司已付工程款为495万元。现天建建筑公司仅根据其单方制作，未经广**公司认可的统计表否定上述《补充协议》的记载及其在另案中的自认，证据不足。天建建筑公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于天建建筑公司要求广**公司赔偿损失的诉讼请求能否成立。涉案工程总价款为5279297.37元，双方当事人对此均无异议。合同履行过程中，广**公司实际交付了15套商品房、3间门面房并为天建建筑公司垫付了相应材料款，合计冲抵工程款495万元，尚欠工程款329297.37元。广**公司尚欠的工程款已不足用3间门面房抵付，且双方之间系建设工程施工合同关系，天建建筑公司完成施工义务后所获得的应当是工程价款。天建建筑公司主张上述3间门面房的市场价和广**公司欠付工程款之间的差额系其损失，要求广**公司以该3间门面房的市场价支付工程款，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

（三）涉案工程是否因天建建筑公司的原因致使竣工验收迟延，天建建筑公司是应否承担违约金。双方签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程应于2007年11月16日竣工。虽然涉案工程于2009年6月5日才经竣工验收合格，但铝合金门窗、水电、内外墙油漆工程系广**公司分包项目，已于2007年7、8月份完工并经初验合格，据此可以认定天建建筑公司承包的土建部分此时已完工。广**公司作为涉案工程的发包方，负有积极组织竣工验收的义务。广**公司虽主张工程竣工验收迟延系因天建建筑公司的施工质量问题和材料不全所致，但并未提交充分证据证明，原审判决对广**公司要求天建建筑公司支付逾期竣工违约金的反诉请求不予支持，并无不当。广**公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。天建建筑公司和广**公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30900.73元，由天长市**限责任公司负担13099.82元，天长市广**责任公司负担17800.91元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十五日