中国**有限公司与郎溪县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

中国**有限公司（简**冶公司）因与郎溪县**有限公司（简称顺**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2014年12月23日作出的（2014）宜*一初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。十九冶公司的委托代理人陈**，顺**司的法定代表人张**及委托代理人张**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：十九冶公司原名中冶**限公司，于2010年4月9日变更为现名称。其经营范围为各项工程总承包等。中国十九**京分公司（简称十九冶南京分公司）原名称为中冶**限公司南京分公司，其经营范围为承接母公司业务。顺**司的经营范围为房屋建筑、建筑机械设备安装、钢结构制造、城市供给水工程施工。

2008年10月18日，中冶实久建设**司枞阳海螺项目部（甲方）与顺**司（乙方）签订了《枞阳海螺四期2×5000t／d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区施工合同》，约定：1、工程名称为枞阳海螺四期2×5000t／d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区建筑工程；2、工程范围暂定B标区煤粉制备及输送及相应范围内总图工程，其余工程项目部视工程情况另行委托；3、承包范围为承包子项范围内所有工作内容（不含桩基、钢结构）；4、工程造价，工程总价执行甲方与业主（海螺公司）的施工合同，甲方在工程总价的基础上主体工程提取10.5%、总图工程提取10%作为工程税金及甲方的管理费，余下部分为乙方完成工程所有费用；5、本工程实行包工包料，以施工图为依据进行承发包；6、本工程无工程预付款，乙方必须自备启动资金，工程进度款按月计算，乙方于每月28号前编报工程完成月报（附单项工程完成部分的预算单及计算式）经甲方及业主审核后，甲方在收到业主进度款，经项目部各部门确认后支付乙方工程进度款的75%，并扣除月完成工程量中的甲供材料款（全额）及其他工程费（含税金）；7、乙方对甲方价拨的材料做好现场保管工作，堆放整齐有序，同时，应采取必要的防潮、防水、防火、防盗等措施，若乙方对现场甲方价拨的材料乱扔乱放，且因保护不当而出现锈蚀、丢失的，一经发现，甲方将给予通报批评；同时根据情节严重情况扣除3000-5000元的违约金。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。

2008年12月30日，而顺**司的员工张**等人私自外运钢筋，被海**司治安办工作人员发现并将其拦截。顺**司遂于2009年1月3日向十九冶南京分公司出具一份《承诺书》，内容为：2008年12月30日晚发生的私自外运88吨钢筋事件，顺**司愿意接受海**司对此事件的所有处罚决定，同意处罚金额从顺**司在枞阳海螺四期工程竣工结算款中扣除，同时保证今后不再发生任何类似事情。海**司于2009年1月17日作出《关于中冶实久冶建设有限公司枞阳海螺项目部偷盗钢材的处理通报》（枞**（2009）6号文件），决定对中冶**阳项目部偷盗钢筋行为处罚88万元。《中冶实久四期价拨清单-合同号ZYJAS4003》中显示，私自外运钢材88吨扣除罚款88万元，十九冶南京分公司加盖枞阳海螺项目部公章，海**司加盖财务专用章。

为催要工程款，顺**司于2012年5月30日向原审法院提起诉讼，要求判令十九冶公司及十九冶南京分公司立即支付工程款4468494.49元及逾期利息（从工程交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算），十九冶公司及十九冶南京分公司共同答辩称已支付工程款8035534.32元，含现金支付1690598.66元及各种扣款6344935.66元，已多付给顺**司工程款，请求驳回顺**司的诉讼请求，并保留对顺**司关于返还多付款及违约赔偿的权利。原审法院作出（2012）宜民一初字第00029号民事判决，认为合同双方当事人属于平等主体，一方违约，另一方只能依据合同主张违约责任（作为被告一方如主张违约责任应提起反诉或另行起诉），无权对一方处以罚款。因此，十九冶公司主张顺**司应承担各项罚款897400元，没有合同依据。遂判决十九冶公司给付顺**司工程款577391.06元及利息。双方当事人均不服，分别提起上诉。本院（2013）皖民四终字第00148号民事判决在作出维持原判的同时，告知十九冶公司可就顺**司给其造成的损失另案主张。

另查明，十九冶公司与海**司结算时，钢筋的平均单价在补足材料差价后按照4047.29元／吨计算。

一审法院认为

双方当事人因业主单位扣除罚款等事宜产生纠纷，十九冶公司诉至原审法院，认为顺**司盗窃施工现场的甲供材钢筋，致使十九冶公司被业主安**有限公司（简称海螺公司）扣罚88万元。请求判令顺**司赔偿十九冶公司的损失88万元，并承担本案诉讼费。经原审法院释明，十九冶公司当庭表明主张违约责任。

原审法院认为：双方当事人于2008年10月18日签订的《枞阳海螺四期2×5000t／d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区施工合同》，系其真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应遵照履行。本案中，顺**司不仅未能按合同约定对甲方价拨的材料做好现场保管工作，反而私自外运钢筋，构成违约，应当依据合同约定及法律规定承担违约责任。双方合同第十七条奖罚规定是关于违约责任的约定。私自外运钢筋事件发生后，顺**司曾向十九冶南京分公司出具《承诺书》，表明接受海**司对此事件的所有处罚决定，同意处罚金额从顺**司在枞阳海螺四期工程竣工结算款中扣除。该承诺函系对合同中违约责任约定的变更，以承担处罚金额的方式代替约定违约金。十九冶公司又提交《关于中冶实久冶建设有限公司枞阳海螺项目部偷盗钢材的处理通报》（枞**（2009）6号文件）及《中冶实久四期价拨清单-合同号ZYJAS4003》，以证明因顺**司的违约行为，海**司向十九冶公司罚款88万元。由于合同双方当事人属于平等主体，一方当事人违约，另一方只能依据合同主张违约责任，无权对一方处以罚款。十九冶公司既未提交其因此应承担相当于88万元罚款的违约责任的合同依据，也未提交相关票据以证明其与海**司结算时实际支付了罚款88万元，因此，十九冶公司要求顺**司承担违约损失88万元，显然缺乏事实和法律依据，不予支持。对于顺**司私自外运钢筋的行为，十九冶公司应当依据合同约定及法律规定主张违约责任。依据合同第十七条之约定，顺**司应当支付3000-5000元违约金，原审法院酌定顺**司向十九冶公司支付违约金5000元。顺**司抗辩称，十九冶公司未按期支付工程款，违约在先。依据合同第四条第二款之约定，顺**司于每月28号前编报工程完成月报，经甲方及业主审核后，甲方在收到业主进度款，经项目各部门确认后支付乙方工程进度款的75%，并扣除月完成工程量中的甲供材料款及其他工程款，因此，顺**司仅提交付款清单尚不足以证明十九冶公司08年未按合同约定支付工程进度款。顺**司的该点抗辩理由因缺乏事实依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、顺**司应于判决生效之日起七日内向十九冶公司支付违约金5000元；二、驳回十九冶公司的其他诉讼请求。案件受理费12600元，保全费5000元，共计17600元，均由十九冶公司负担。

上诉人诉称

十九冶公司不服上述判决，上诉称：1、根据双方合同约定，顺**司对业主提供的钢材负有保管义务，否则将承担违约责任。而其私自外运，不仅违约，也违法，其应承担相应的赔偿责任。2、十九冶公司作为工程的总包单位，因分包人顺**司私自外运钢材行为，被业主单位扣罚88万元，该损失应当由顺**司承担。3、从《承诺书》内容看，顺**司愿意接受枞**公司对此事件的所有处罚，同意从其工程款中扣除罚款，其该承诺变更了合同约定的违约金，且原合同约定的违约金过低，故应判令顺**司因其行为给十九冶公司造成的88万元损失的违约赔偿责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，支持十九冶公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由顺**司承担。

被上诉人辩称

顺**司辩称：1、由于十**公司不按合同约定按月支付工程款，顺**司为了支付农民工工资，保证施工工期才私自外运钢材；2、从现有证据来说，扣除88万元本质是罚款，而海**司无权行使该项处罚权；3、顺**司与海**司无任何合同关系，也未委托十九冶与海**司处理相关事件，至于十**公司接受了海**司的罚款与顺**司无关；4、案涉《承诺书》是在公司相关人员被非法拘禁，被逼无奈情况下写的，内容与双方合同约定不符，应以合同约定为准。综上，请求二审法院驳回其上诉，维持原审判决。

本院查明

二审期间，双方所举证据及证明目的同原审，相对方的质证意见与原审相同。本院对原审查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩及意见，归纳本案二审争议焦点是：十九冶公司要求顺**司赔偿其88万元损失是否有事实和法律依据。

本案中，双方当事人在《枞阳海螺四期2×5000t／d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区施工合同》中明确约定：钢筋由业主价拨供应，业主价拨供应的钢筋应用于合同中约定的工程；顺**司对价拨的材料应做好现场保管工作。由于顺**司不仅未履行保管职责，还私自外运88吨由业主价拨的钢筋，显然违约违法，故应承担相应责任。事件发生后，顺**司于2009年1月3日向十九冶南京分公司出具了《承诺书》，表示愿意接受业主对此事件的所有处罚决定，并同意处罚金额从顺**司在枞阳海螺四期工程竣工结算款中扣除。顺**司在二审中辩称，根据合同第19.8条约定，乙方的承诺视为合同的组成部分，乙方的承诺与合同不一致时，以合同为准。本院认为，该约定所指的“承诺”应是双方对合同正常履行过程中可能出现的情形所作出的约定，对不属于该约定范围的，则不适用该条款。而本案是在合同履行过程中，顺**司的员工私自外运钢材的涉嫌违法行为，属于双方当事人在签订合同时没有预见的情形，可以另行约定。《承诺书》是顺**司自愿对双方合同中没有约定的情形所作出的补充。顺**司辩称其是在非法拘禁的情况下作出的承诺，对此其并未举证证明，且事后也未申请撤销。该承诺对顺**司具有法律拘束力。此后，海螺公司作出了《关于中冶实久冶建设有限公司枞阳海螺项目部偷盗钢材的处理通报》（枞**（2009）6号文件），决定对十**公司枞阳项目部偷盗钢筋行为处罚88万元，十**公司在业主方出具的《中冶实久四期价拨清单-合同号ZYJAS4003》上对该笔扣款已签字确认。十**公司因顺**司私自外运钢筋的行为承担的88万元罚款，应认定为基于其与业主的总包合同，而承担的惩罚性违约金，属其公司损失，且该损失是由顺**司行为所致，顺**司理应按其承诺承担相应责任。由于十**公司未举证证明其在接受业主的88万元扣款时，进行了积极抗辩并及时通知了顺**司，尽到了自己的善意义务；亦未举证证明业主给予其88万元处罚的详细理由和计算依据；加之，十**公司作为涉案工程的总包方对整个工地也负有管理职责，其在本案诉讼中，未举证证明其履行了总包方的管理义务。故十**公司诉请顺**司承担全额罚款有失公正。本院综合考虑十**公司未尽总包人管理职责，在确认罚款数额时未进行充分抗辩，也未及时告知顺**司等因素，根据公平原则，酌定顺**司赔偿十**公司损失20万元，其余损失由其自行承担。原审法院确定的5000元违约金明显过低，本院予以调整。十**公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院（2014）宜*一初字第00255号民事判决；

二、郎溪县**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国**有限公司20万元。

三、驳回中国**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费12600元，由郎溪县**有限公司负担2600元，中国**有限公司10000元。财产保全费5000元，由中国**有限公司负担。二审案件受理费12550元，由中国**有限公司负担10000元，郎溪县**有限公司负担2550元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日