黄**与安徽**限公司、安徽**一中学建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**限公司（简称方圆建设公司）因与被上诉人黄**、安徽**一中学（简称亳**中）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2013）亳民一初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭对本案进行了审理。方圆建设公司的委托代理人杨**、谭**，黄**的委托代理人曹**到庭参加诉讼。亳**中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2011年1月28日，方圆建设公司与亳**中签订《建设工程施工合同》，约定：由方圆建设公司承建亳**中南部新校区（体育馆）工程二标段；承包范围为土建、水、电、安装及图纸范围内的全部工程；合同价款9846097.29元；合同开工日期2011年2月28日，竣工日期2011年8月30日，工期总日历天数180天。工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度付款，按每月25日提交审核后的完工工程量的70%付款，每月结算一次；竣工验收合格应付至合同价款的70%；竣工决算审计结束，工程备案后三个月内扣除5%质保金外，余款一次付清。合同签定后，方圆建设公司将涉案工程转包给马艺程施工。2011年3月9日，马艺程与黄**签订《协议书》，将涉案工程又转包给黄**，并收取黄**150万元承包费用。2011年4月27日，方圆建设公司收取黄**履约保证金98万元。2011年5月20日，方圆建设公司出具《授权委托书》，委托黄**为方圆建设公司的合法代理人，负责办理亳**中体育馆工程事项。黄**对该工程进行实际施工。施工过程中，亳**中陆续支付给方圆建设公司工程款7232000元，黄**认可收到工程款及方圆建设公司代黄**支付工人工资合计6753560元。原审庭审后，方圆建设公司提供（2014）亳民二终字第00014号民事调解书，证明方圆建设公司代黄**支付马**服务费、材料赔偿款230000元，黄**对此予以认可。故黄**实际收到方圆建设公司给付的工程款为6753560元＋230000元＝6983560元。因索要工程款未果，黄**于2013年7月16日起诉至原审法院，请求判令：方圆建设公司、亳**中给付欠付的工程款270万元。

一审法院查明

原审另查明：亳州一中体育馆现已投入使用。

一审法院认为

原审法院认为：方圆建设公司作为涉案工程的承包人，在工程中标后并未组织建设该工程，而是在收取履约保证金后，将工程交给黄**承建，黄**作为实际施工人组织实施了该工程土建、水电、安装及图纸范围内的全部工程，方圆建设公司应将工程款支付给黄**。现涉案工程已经投入使用，应视为验收合格，方圆建设公司应该按照合同约定与亳**中进行竣工决算、审计、工程备案，并支付黄**相应的工程款。根据《建设工程施工合同》的约定，工程款支付的方式和时间是“按形象工程进度付款，具体为乙方每月提交审核后的完工工程量的70%付款，每月结算一次。竣工验收合格应付合同价款的70%，竣工决算审计结束，工程备案后三个月内扣除5％质保金外，余款一次性付清”。因合同约定的工程竣工日期为2011年8月30日，亳**中、方圆建设公司均未在诉讼中提出工期延期，故应认定合同约定的竣工日期为实际竣工日期。自2011年8月30日至黄**提起诉讼的2013年7月16日，距竣工时间已近两年时间，方圆建设公司怠于与亳**中进行决算、审计、工程备案，应当承担竣工决算审计结束，余款扣除5％质保金外一次性付清的全部责任。即应支付黄**工程款9846097.29元×95％＝9353792.43元。现方圆建设公司实际支付黄**工程款6983560元，剩余工程款为9353792.43元－6983560元＝2370232.43元。方圆建设公司称已将亳**中拨付的7232000元足额支付给黄**，但方圆建设公司提供的电子回单所付款项，并不是全部汇给黄**的，对于付给其他人的款项，黄**不予认可，方圆建设公司举出的证据，不足以证明自己已付工程款7232000元。方圆建设公司支付亳州市**限公司（简称大**土公司）的15万元利息，由于是方圆建设公司与大**土公司之间的约定，黄**并未参与且不予认可，该院不予认定。至于方圆建设公司为黄**担保的借款及其他赔偿款，与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范围。原审法院依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、方圆建设公司于本判决生效之日起十日内支付黄**工程款2370232.43元；二、驳回黄**的其他诉讼请求。案件受理费28400元，由黄**负担7300元，方圆建设公司负担21100元。

方圆建设公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或在查明事实后改判驳回黄**对方圆建设公司的诉讼请求。主要理由为：一、原审判决对部分基本事实认定错误。1、原审判决认定黄**组织施工了涉案全部工程缺乏证据支持。方圆建设公司将涉案工程中的土建及安装部分分包给马艺程，马艺程在进行了前期施工后又转包给了黄**。黄**在完成土建的大部分主体工程后，因资金缺乏和管理混乱被迫停工并出走至今。方圆建设公司继续完成后续工程，并支付了黄**前期拖欠的工程材料款和工人工资。2、原审判决认定黄**实际收到方圆建设公司工程款为6983560元错误。方圆建设公司支付的工程款，除直接支付给黄**的工程款外，还应包括用于涉案工程的实际支出，原审判决对方圆建设公司相关付款不予认定不当。（1）黄**原审提交的其自书的有关涉案工程借贷和收到工程款的两份书证证明，截止至2012年12月26日，其从方圆建设公司四次领取工程款合计657万元，同时认可方圆建设公司因涉案工程为其担保借款152万元，以项目部印章向樊**借款60万元。对担保借款152万元，黄**原审时认可方圆建设公司已经偿还7万元，方圆建设公司此后又陆续偿还了30万元（二审庭审中补充主张已偿还合计47万元）。向樊**借款60万元，亳州市谯城**圆建设公司承担本息合计60多万元。该两笔借款黄**自认用于涉案工程，并由方圆建设公司实际支付。（2）因黄**拖欠大**土公司货款，经亳州市谯城区人民法院判决后，方圆建设公司支付了执行款51万元。其中15万元利息是依据黄**与大**土公司的合同约定，原审判决仅因黄**不予认可，对15万元利息不予计入已付工程款不当。（3）经过诉讼，方圆建设公司向曹**律师支付黄**以项目部名义的借款本息30万元。（4）方圆建设公司支付涉案工程塑钢门窗、网架、建材、工人工资、劳务费等200多万元，原审判决未予认定不当。3、黄**在原审提交的证据证明，黄**于2012年11月分别与木工班组邢**签订劳务分包协议，与谭**签订水磨石工程施工合同，说明2012年11月黄**还在组织施工。原审判决认定涉案工程竣工日期为2011年8月30日明显错误。4、黄**在原审提交的方圆建设公司给亳**育局的报告，证明方圆建设公司积极要求亳**中进行结算、催要工程款的事实。原审判决认定方圆建设公司怠于与亳**中进行决算、审计、工程备案，没有依据。二、原审判决方圆建设公司付清工程余款违反合同约定。根据《建设工程施工合同》的约定，即使涉案工程投入使用视为验收合格，也只应当支付合同价款的70%。三、原审判决违反法定程序。《建设工程施工合同》通用条款第37.1约定，因履行合同发生争议协商不成的，提交亳州市仲裁委员会仲裁。因此，原审法院不应受理黄**的起诉。四、原审仅判决方圆建设公司承担责任违反法律规定。黄**将发包人亳**中列为本案被告，即便应当支付黄**工程款，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，在亳**中欠付工程款的情况下，亳**中也应当承担责任。

被上诉人辩称

黄**在二审庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，方圆建设公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

亳**中在二审期间，以亳**中南校区建设工作领导小组办公室的名义提交书面答辩意见称：1、亳**中对涉案工程竣工验收时发现存在质量问题，经反复催促，方圆建设公司才进行了部分整修，涉案工程不具备验收条件。2、亳**中积极履行付款义务，按照合同约定，主体竣工后应付至合同价的70%，亳**中付款已达到73%。方圆建设公司要求亳**中在欠付工程款范围内承担责任的上诉请求没有依据。

二审期间，方圆建设公司向本院新提交书面证据八组：第一组：亳**中**小组办公室于2013年5月15日出具的《函》，证明涉案工程至2012年10月工序基本完工，2013年5月15日亳**中初验时尚未完全竣工。第二组：亳州市劳动保障监察支队《情况说明》，证明因黄**无力支付工人工资导致涉案工程停工，方圆建设公司于2013年1月全额结算黄**拖欠的工资348220元，并全面负责工程的完工建设。第三组：竣工验收备案表，证明涉案工程于2014年10月27日经亳**中**小组办公室竣工验收合格。第四组：黄**在原审提交的方圆建设公司会计账册2页、黄**自书借款清单1份、方圆建设公司上报亳**育局关于催办施工许可证的报告1份，证明：（1）截止至2013年3月28日，方圆建设公司收到亳**中工程款合计723.2万元，黄**自认收到方圆建设公司给付的工程款675万元。（2）黄**自认在承建涉案工程过程中，方圆建设公司为涉案工程担保借款152万元，以方圆建设公司项目部的名义向樊**借款60万元。（3）方圆建设公司一直积极催要工程款，并未怠于结算。第五组：方圆建设公司会计账目1页、明细分类账2页、网上银行电子回单及凭证39页、方圆建设公司涉案项目负责人袁*经手的会计凭证139页，证明除支付黄**工程款7573836元外，方圆建设公司自2012年1月31日起至2014年11月30日止，就涉案工程支付及代黄**支付材料款、工资等各项费用合计2342456元，其中2013年3月28日后至2014年11月30日，支付或代黄**支付各项费用1086200元。第六组：亳州市谯城区人民法院（2013）谯民二初字第00083号民事裁定书、黄**借条原件1份、大**土公司民事起诉状1份、2013年7月5日网上银行电子回单1份，证明因涉案工程发生的大**土公司买卖合同一案，方圆建设公司支付亳州市谯城区人民法院执行款51万元，前后合计支付81万元。第七组：亳州市谯城区人民法院（2013）谯民一初字第00441号民事裁定书、黄**出具给曹**的借条原件1份，证明黄**因涉案工程欠曹**30万元，方圆建设公司支付给了曹**。第八组：涉案工程部分应付款明细目录1份，证明涉案工程还应支付其他各项费用总额为2045780元。

黄**对上述证据质证认为：1、对第一组证据的三性无异议，恰恰说明涉案工程已经完工，只是进行个别维修，不能证明交付的时间为2013年7月。2、对第二组证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，不能达到方圆建设公司的证明目的。《情况说明》不符合证据的合法调取形式，方圆建设公司也未提交亳州市劳动保障监察支队关于农民工维权案件的全部材料。3、对第三组证据的真实性无异议，对合法性有异议。工程的完工和验收是两个时间段，因亳**中没有办理施工许可证，建设管理部门不予验收。4、第四组、第五组、第六组、第七组证据不属于新证据，质证意见同原审。5、对第八组证据的三性均有异议，系方圆建设公司单方制作。

本院对方圆建设公司提交的上述证据认证如下：1、黄**对第一组证据无异议，予以采信。2、第二组证据系亳州市劳动保障监察支队出具，黄**对该《情况说明》的真实性无异议，予以采信。3、黄**对第三组证据的真实性无异议，予以采信。4、对第四组、第五组、第六组、第七组证据的真实性予以确认，对方圆建设公司的证明目的应当结合本案其他证据予以认定。5、对第八组证据中已有人民法院生效裁判文书确认的款项予以采信，其余款项本案中不予采信。

方圆建设公司二审期间申请证人张*、钱*、袁*出庭作证。证人张*在二审庭审中证明：其系涉案工程屋面网架部分的施工人，与方圆建设公司签订了网架工程分包合同，现当庭提交分包合同。合同价款为83.39万元，黄**已支付23万元，方圆建设公司支付了12万元。其认为剩余工程款应当向方圆建设公司追讨。

方圆建设公司对张*的证言认为：证明方圆建设公司就网架工程已经支付的工程款，尚欠工程款还是由方圆建设公司承担。

黄**对张*的证言质证认为：对张*提供的分包合同的真实性有异议，无法证实涉案工程使用了张*的网架，张*也未通过法律程序起诉，无法确认网架工程款的金额。对方圆建设公司已经向张*支付的12万元工程款，黄**不知道，也不认可。

本院对张*的证言认证如下：方圆建设公司于2012年12月21日通过银行转账支付给张*10万元，并注明：一中体育馆网架款。对该笔款项，黄**在原审期间提交的《安**公司给付黄**亳州市一中南校体育馆工程款银行电子单据、代付款项确认清单》中予以认可。可以认定，张*系涉案工程网架部分的施工人，对其证言予以采信。

证人钱某在二审庭审中证明：黄**向其借款132万元用于涉案工程，由方圆建设公司蔡**担保，方圆建设公司已归还款项合计47万元。

方圆建设公司对钱*的证言认为：证明方圆建设公司因涉案工程代**归还借款47万元，还要承担剩余借款的还款责任。

黄**对钱*的证言质证认为：该笔借款是黄**与钱*之间的民间借贷关系，担保人是蔡**而不是方圆建设公司，与本案无关联性，方圆建设公司代为支付的47万元不能从黄**工程款中扣除。

本院对钱*的证言认证如下：黄**对其向钱*借款132万元的事实并无异议，对钱*的证言予以采信。

证人袁*在二审庭审中证明：1、其是方圆建设公司员工，2012年底方圆建设公司派其到涉案工程负责扫尾工程。当时工程已经接近尾声，还有水电等没有完工，黄**已经走了不在工地。2、涉案工程于2014年10月份完工，亳州一中已经在竣工验收表上盖章。3、其到工地后，代表方圆建设公司为涉案工程总共支出大约200万元左右。

方圆建设公司对袁*的证言认为：证明黄**没有将涉案工程完工，后续工程由方圆建设公司完成，并支付涉案工程黄**遗留和后续发生的费用。

黄**对袁*的证言质证认为：涉案工程完工时间为2013年1月，方圆建设公司向亳**育局上报的催办施工许可证的报告明确记载涉案工程已进入竣工阶段。工程交付使用以后的修补属于工程维修范围，与完工没有关联性。

本院对袁*的证言认证如下：对其证言中关于涉案工程完工时间、其代表方圆建设公司支付相关款项的部分，应当结合本案其他证据予以认定。

当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也用于原审。

二审另查明：亳州一中南校区建设工程领导小组办公室于2014年10月27日在亳州一中南部新校区体育馆工程竣工验收备案表上盖章确认。

方圆建设公司已经支付给黄**或应当从已付工程款中予以抵销的款项合计为7774115元。

本院查明

经二审庭审，本院对原审认定的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、原审法院是否应当受理本案。2、涉案工程是否全部由黄**施工完成。3、原审判决认定涉案工程竣工时间是否正确。4、原审判决认定方圆建设公司怠于与亳**中结算，并判令其支付黄**合同价款的95%是否有依据。5、方圆建设公司代黄**支付的相关款项，能否与其欠付黄**的工程款相抵销。6、原审未判决亳**中在欠付工程款范围内承担责任是否违反法律规定。

（一）关于原审法院是否应当受理本案。方圆建设公司和亳**中签订的《建设工程施工合同》在专用条款第37.1约定，合同履行过程中发生的争议，协商不成的，提交亳州市仲裁委员会仲裁。但黄**起诉后，方圆建设公司和亳**中在原审首次开庭前均未对本案的管辖权提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，视为放弃仲裁协议，原审法院对本案继续进行审理并无不当。方圆建设公司关于原审判决违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（二）关于涉案工程是否全部由黄**施工完成。方圆建设公司承建涉案工程后并未实际组织施工，而是将工程转包给马**，马**又将工程转包给黄**。方圆建设公司于2011年5月20日出具《授权委托书》，委托黄**为合法代理人，负责办理亳州一中体育馆工程事项。由此可见，方圆建设公司是将涉案工程全部转包给黄**施工。方圆建设公司上诉虽提出，黄**未完成全部工程即停工，后续工程由其自行完成，但并未提交充分证据予以证明。因此，方圆建设公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（三）关于原审判决认定的涉案工程竣工时间是否正确。亳州一中**小组办公室出具给方圆建设公司的《函》载明，涉案工程至2012年10月工序基本完工，但水电安装缺失，消防器具缺失。根据该《函》的记载，涉案工程至2012年10月尚未全部完工。二审庭审中，黄**主张完工时间为2013年1月，交付时间为2014年，方圆建设公司主张完工和交付时间为2014年10月。因此，原审判决根据合同约定的竣工日期，认定涉案工程于2011年8月30日竣工，缺乏事实依据。方圆建设公司此项上诉理由成立，本院予以采纳。

（四）关于原审判决认定方圆建设公司怠于与亳州一中结算，并判令其支付黄**合同价款的95%是否有依据。黄**于2013年7月向原审法院提起诉讼，即便依据其主张的完工和交付时间，距工程完工仅有6个月且涉案工程尚未办理竣工验收手续。方圆建设公司于2013年1月7日向亳**育局递交《关于催办施工许可证的报告》，请求亳**育局督促亳州一中尽快办理施工许可证组织竣工验收，以便早日结算工程款。根据上述事实，原审判决认定方圆建设公司怠于与亳州一中进行结算，依据不足。

黄**作为涉案工程的实际施工人，与承包人方圆建设公司之间未签订书面转包合同，其是按照方圆建设公司与亳州一中签订的《建设工程施工合同》主张权利，也应接受该《建设工程施工合同》的约束。《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付的方式和时间约定：竣工验收合格应付至合同价款的70%；竣工决算审计结束，工程备案后三个月内扣除5%质保金外，余款一次付清。本案中，涉案工程于2014年10月27日由亳州一中**小组办公室在竣工验收备案表上盖章确认，可视为经发包人验收，但尚未办理备案手续。根据上述付款节点的约定，黄**只能主张70%的工程价款，即6892268.1元（9846097.29元×70%），其余工程价款可待约定条件成就后另行主张。因此，方圆建设公司关于原审判决其支付黄**合同价款的95%违反合同约定的上诉理由成立，本院予以采纳。

（五）关于方圆建设公司代黄**支付的相关款项，能否与其欠付黄**的工程款相抵销。对方圆建设公司主张代付的相关款项，本院经审查认为：1、关于方圆建设公司主张为黄**担保借款152万元。上述担保借款包括黄**2011年7月1日向崔**、钱*借款132万元，2013年6月5日向崔**借款20万元，均由方圆建设公司蔡**担保。（1）对132万元借款，黄**于2012年12月26日自书的涉案工程借款中予以记载，并注明系方圆建设公司担保。原审期间，黄**对方圆建设公司已代其偿还7万元予以认可，并已计入黄**认可的已收款项总额6983560元中。因此，可视为方圆建设公司为黄**的此笔借款提供担保。根据债权人钱*二审庭审中的证言，方圆建设公司后来又代黄**归还借款合计40万元，该40万元可从方圆建设公司欠付黄**的工程款中予以抵销。132万元借款中未偿还的部分，因方圆建设公司并未实际代付，本案中不予处理。（2）对20万元借款，方圆建设公司通过其员工袁*账户，于2013年6月28日转账付至债权人崔**指定账户。方圆建设公司因代黄**归还该笔借款而取得对黄**的20万元债权，可与方圆建设公司欠付黄**的工程款相互抵销。2、关于以涉案工程项目部名义提供担保，黄**向樊**的借款合计60万元。黄**于2011年11月至2012年2月期间，分四次向樊**借款合计60万元，借据上注明的借款用途均为“发工人工资”，并在借据的担保人一栏加盖涉案工程项目部的印章。后樊**以黄**和方圆建设公司为被告起诉至亳州市谯城区人民法院。因方圆建设公司并未提交证据证明人民法院已经作出生效判决及其已经履行了担保责任，该笔借款担保本案不予处理。3、关于方圆建设公司支付大**土公司货款利息150555元。大**土公司向涉案工程提供预拌混凝土，因黄**欠付货款，该公司起诉方圆建设公司，亳州市谯城区人民法院作出生效判决并强制执行，方圆建设公司支付执行款51万元，包括货款358465元和利息150555元。黄**对358465元货款予以认可，对150555元利息提出异议。因该利息系因黄**欠付混凝土货款而发生，并经生效判决认定，应当由黄**承担，方圆建设公司代黄**支付了该150555元利息，应享有相应债权，可从方圆建设公司欠付黄**的工程款中予以抵销。4、关于方圆建设公司代黄**支付曹**借款本息合计30万元。该30万元已经计入黄**认可的已收款项总额6983560元中，方圆建设公司再要求从欠付黄**的工程款中予以抵销，属重复主张，本院不予支持。5、关于方圆建设公司支付给张*的网架工程款12万元。原审期间，黄**对方圆建设公司于2012年12月21日通过银行转账代其支付给张*的10万元工程款予以认可，该10万元已经计入黄**认可的已收款项总额6983560元中，不应重复抵销。根据张*二审庭审中的证言，原审期间黄**未认可的方圆建设公司代付给张*的另外2万元网架工程款，可从方圆建设公司欠付黄**的工程款中予以抵销。6、关于方圆建设公司于2014年1月29日支付给谷*的塑钢窗款2万元。原审期间，黄**对方圆建设公司2012年12月24日代其支付给谷*的塑钢窗款10万元予以认可，并已计入黄**认可的已收款项总额6983560元中。方圆建设公司于2014年1月29日支付给谷*的塑钢窗款2万元，可从方圆建设公司欠付黄**的工程款中予以抵销。7、关于方圆建设公司主张代黄**支付的其他款项，因方圆建设公司支付或代付的款项已经超过了黄**目前可以主张的工程款金额，双方可在以后的工程决算中再行结算，本案中不予处理。综上所述，方圆建设公司目前可以确定的已付工程款金额为7774115元（6983560元＋40万元＋20万元＋150555元＋2万元＋2万元）。

（六）关于原审未判决亳**中在欠付工程款范围内承担责任是否违反法律规定。方圆建设公司与亳**中签订的《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付的方式和时间约定：竣工验收合格应付至合同价款的70%；竣工决算审计结束，工程备案后三个月内扣除5%质保金外，余款一次付清。如前所述，黄**作为涉案工程的实际施工人，向发包人亳**中主张工程价款，应当受到上述约定的约束。涉案工程至今尚未办理备案手续。根据上述付款节点的约定，亳**中目前只需要支付70%的工程价款，即6892268.1元（9846097.29元×70%），亳**中已经支付方圆建设公司工程款合计723.2万元，没有欠付工程价款。因此，方圆建设公司关于原审未判决亳**中在欠付工程款范围内承担责任违反法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，方圆建设公司与亳**中签订的《建设工程施工合同》对工程款（进度款）支付方式和时间的约定，对黄**具有法律约束力。根据上述约定，黄**目前只能主张70%的工程价款，即6892268.1元，方圆建设公司目前已经支付黄**或者应当抵销的工程款金额为7774115元，超过了黄**目前可以主张的工程价款金额，黄**要求方圆建设公司、亳**中给付欠付工程款的诉讼请求不能成立。原审判决关于方圆建设公司目前应当支付的工程款金额，已经支付或者应当抵销的工程款金额认定不当，本院依法予以纠正。方圆建设公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院（2013）亳民一初字第00046号民事判决。

二、驳回黄**的诉讼请求。

一审案件受理费28400元，二审案件受理费25762元，均由黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十五日