上**华公司与被上诉人陈*建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人芜湖市利**责任公司（简称利**司）因与被上诉人陈*建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）芜中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月6日公开开庭进行了审理，利**司的委托代理人徐*、张*，陈*的委托代理人丁*、陈*某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2006年11月18日，如皋市**有限公司与利**司签订“利华?锦绣家园”16#、17#住宅楼《建设工程施工合同》，并报经建设行政主管机关备案。《建设工程施工合同》主要内容为：工程内容为施工图纸范围内的土建、水电工程；合同价款1115.79万元；合同工期总日历天数380天，2006年11月20日开工，2007年12月16日竣工；基础工程验收合格支付70%基础进度款，以后按每月施工进度支付70%进度款，工程完工付至工程总价款的85%，工程竣工办完结算付至结算价的97%，余款待保修期满后一次付清；利**司须给付文明施工费。利**司与如皋市**有限公司另签订一份《工程施工补充协议》，该协议未对文明施工费作出约定，但约定补充协议与施工合同不符之处，以补充协议为准。工程竣工验收合格后六个月内办理工程决算，工程款付至工程总造价95%，保修期满结清余款。陈*挂靠如皋市**有限公司及另一施工单位南通绿**限公司任项目经理，是涉案工程的实际施工人。施工期间，利**司常有变更设计并要求陈*按此施工的行为。陈*认为利**司对外分包的“桩基”等工程施工严重滞后、迟缓以及存在质量等问题，导致陈*长期不能正常施工，于2009年7月16日书面请求利**司予以赔偿，利**司复函表示同意协商解决，但无具体行动。案涉工程于2007年7月21日开工，2009年10月30日完工，12月26日竣工验收。此时利**司拨付工程进度款总额为14499021.08元（包括利**司报送但未对账的“甲供材”6489021.08元）。利**司于2009年10月22日和12月14日分别签收了陈*交付的、总额为21942084.78元工程造价报审资料，但至今未进行结算。原审期间，陈*申请对其承建的涉诉工程造价进行司法鉴定。双方2011年9月27日签收了芜湖中**限公司芜中价基审字（2011）第279号《鉴定报告》。该鉴定报告结论为，涉诉工程造价17360235.6元，其中土建工程为15606734.69元，水电及地下室墙面、天棚防霉涂料为1753500.91元。经双方当事人书面确认，16#、17#楼地下室墙面、天棚防霉涂料应按14000元计算，即同意在鉴定的防霉涂料金额45527.75元中减少31527.75元，因此，双方认可的涉诉工程造价为17328707.85元。

一审法院认为

原审法院认为：案涉《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律法规规定，对双方当事人均具有法律约束力。陈*作为实际施工人，可向利**司主张工程款。经鉴定及陈*与利**司认可，涉诉工程造价为17328707.85元。根据合同约定，工程竣工验收合格后六个月内办理工程决算，工程款付至工程总造价95%，保修期满结清余款。此保修期实际为缺陷责任期即预留质保金的期限，而双方未能举证证明对该期间作出约定，根据相关规定，该期间自工程通过竣工验收之日起计算最长为24个月。该案涉诉工程已于2009年12月26日通过竣工验收，现24个月已满，故利**司应给付陈*工程款17328707.85元。扣除已支付的14499021.08元，利**司尚欠工程款2829686.77元。关于利息问题，案涉工程因诸多原因并未办完结算，结算价至通过司法鉴定才予以确认。陈*主张自2009年12月1日起按同期银行贷款利率5.31%计算利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。该案利息应从利**司应付工程价款之日即该案中其知晓鉴定确认的结算价次日起计算，即从2011年9月28日计算。因24个月缺陷责任期到2011年12月26日期满，故2011年9月28日利**司欠陈*工程款为17328707.85元*95%-14499021.08元u003d1963251.38元，以此为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至2011年12月26日。此后以2829686.77元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。陈*要求利**司赔偿其经济损失1080009.29元，因该请求缺乏证据证明，不予支持。关于文明施工费问题，主合同中对此已作详细约定，补充协议虽未提及，但不能就此认为取消了文明施工费。对利**司辩称文明施工费不应支付的意见，不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、利**司于判决生效之日起十五日内一次性支付陈*工程款2829686.77元；二、利**司于判决生效之日起十五日内一次性支付陈*工程款利息（以1963251.38元基数，自2011年9月28日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至2011年12月26日；以2829686.77元为基数，自2011年12月27日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至原审判决确定给付之日止）；三、驳回陈*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44638元，由陈*负担20000元，由利**司负担24638元；鉴定费80000元，由陈*负担40000元，利**司负担40000元；财产保全费5000元，由陈*负担1000元，利**司负担4000元。

上诉人诉称

利**司不服上述判决，上诉称：1、利**司在原审法庭调查时即对鉴定意见中的文明施工费提出异议，计取该297500元与补充协议约定不符，案涉工程造价应为2532186.77元；2、陈*承建的两幢楼分别延误工期450天和420天，利**司就此已诉至法院，追究其违约责任，在该纠纷未解决前判令利**司承担工程款利息不合理。请求依法撤销原判。

被上诉人辩称

陈*答辩称：1.案涉工程文明施工费的计取不仅有合同规定，也有芜湖市政府的文件规定，利**司认为补充协议没有规定就不应计取的理由不能成立；2.本案判决支付逾期工程款的利息有法律依据，利**司的诉讼是恶意诉讼，故意拖延付款时间。请求二审法院驳回其上诉请求。

二审庭审中，陈*提交以下三组证据：1、芜湖**员会芜市建［2006］208号文件，证明案涉工程“文明施工费”的计取有政策依据；2、芜湖市镜湖区人民法院的民事判决书和芜湖**民法院的裁定书，证明利**司就案涉工程逾期违约责任对陈*挂靠的如皋市**有限公司提起诉讼，芜**中院人民法院二审以事实不清发回镜湖区人民法院重审的事实；3、应诉通知书，证明利**司在重审法院撤诉后又以相同事由向芜**中院人民法院提起诉讼，是滥用诉权、拖延诉讼，其抗辩理由不能成立。利**司质证认为：对芜市建［2006］208号文件的真实性不持异议，但认为其中未明确文明施工费必须由建设单位来承担，不能达到其证明目的；证据2只能证明发回重审的事实，利**司撤诉是因为损失不断增加；证据3能够证明双方正在就案涉工程逾期违约责任的承担进行诉讼，尚未判决前要求利**司承担利息错误。本院确认上述证据的真实性。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。对原审查明的事实，二审予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1.文明施工费29.75万元应否计入工程造价；2.原审判令利**司支付工程款利息是否正确。

（一）关于文明施工费29.75万元应否计入工程造价。双方签订的《建设工程施工合同》第47条就文明施工费进行了详细约定，双方对此并无异议。同时，芜湖市市建设委员会芜市建［2006］208号文件第四条明确规定，文明施工费应单独计取并纳入工程竣工结算。因此，利**司以补充协议未提及该项费用为由，请求在工程结算款中予以扣减，没有事实和法律依据，本院不予采信。

（二）关于原审判令利**司支付工程款利息是否正确。根据已查明的事实，利**司尚欠陈*工程款2829686.77元。原审法院以双方签收芜中价基审字（2011）第279号《鉴定报告》之次日作为决算时间，结合合同约定的保修期，确认了利**司应付陈*工程款利息的时点，并无不当。原审确定的计息标准符合最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。虽然双方对利**司与陈*挂靠的如皋市**有限公司正在就案涉工程工期违约责任进行诉讼的事实均予认可，但该案与本案当事人并非同一，其审理结果亦非本案审理的必要依据。因此，利**司以如皋市**有限公司可能承担的违约责任对抗其因延迟支付陈*工程款而应当承担相关利息的上诉理由，没有法律依据，应予驳回。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8891元，由芜湖市利**责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月二十七日