上诉人方圆建设公司、甘*与被上诉人杨*及原审被告经开区投资公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安徽**限公司（简称方圆建设公司）、甘*因与被上诉人杨*及原审被告蚌埠市**有限公司（简称经开**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2012年12月20日作出的（2012）蚌民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭进行了审理。甘*及其与方圆建设公司的共同委托代理人杨*某，杨*的委托代理人刘*，经开**公司的委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年4月15日，经开**公司发布《蚌埠六中科技实验楼工程招标文件》，2010年5月13日，方圆建设公司以468.22万元中标。方圆建设公司成立项目部将该工程交给杨*施工。杨*于2010年6月29日向发包人经开**公司支付工程履约保证金70.2万元。2010年7月10日，经开**公司与方圆建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：蚌**六中学科技实验楼。工程承包范围：实验楼土建及水电安装。合同工期：开工日期为2010年7月10日（以开工报告为准）；竣工日期为2011年2月24日；合同工期总日历天数230天。工程质量标准：合格。合同价款与支付：合同价款为468.22万元，采用固定价格合同；合同价款的其他调整因素：变更签证必须事先征得监理单位和经开**公司同意，并办理相关手续后方可施工，调整价款按原投标文件同比例下浮；工程款（进度款）支付的方式和时间：主体完工经验收合格，支付已完工程价款的70%，工程决算经审计后，支付至结算造价的95%，余款5%保修期满返还。安全施工执行通用条款，建设方按工程造价的2%付给施工方四项安全费用。

合同签订后，杨*即组织项目部进行施工。因施工场地狭小，施工单位要求从蚌**六中学进驻施工设施和车辆。经有关单位协调，蚌**六中学同意施工方从学校大门进场，但提出对学校塑胶运动场和学校场地进行防护（塑胶场地过车部分铺设20毫米厚的钢板，表面防滑地毯）等要求。2010年8月5日，方圆建设公司六中项目部给经开**公司一份《工程联系单》及附件《关于请求解决实验科技楼工程运输通道和施工场地的报告》，该《报告》中说明对钢板铺设费用，先由施工单位垫付，竣工后由经开**公司给予报销，钢板最终处理由施工单位以报废钢材处理。该费用作为施工单位的前期投资补贴。2010年8月8日，经开**公司工程部宋**在《工程联系单》上签“同意此方案，按程序办理”，监理人员王**也在该《工程联系单》上签字。

当杨*施工至±0时，因特殊情况不能继续施工。其项目主管郑*、材料员余**以杨*项目部的名义与甘*签订了《协议书》，将工程交由甘*组织人员继续施工。方圆建设公司与甘*、郑*补签了《施工项目承包合同书》，约定：方圆建设公司（甲方）将整个工程包工包料承包给甘*、郑*（乙方）；甲方的工程管理费用为乙方工程承包价款的1.6%。同时还约定了双方的权利义务。此后，甘*组织人员继续施工，工程现已竣工验收。安徽永**限公司（简称永合咨询公司）对涉案工程施工过程跟踪审计，确定工程总造价为5025537.59元（不包含钢板铺设施工道路费用）。原审期间，经杨*申请，原审法院委托永合咨询公司对蚌**六中学科技实验楼工程±0以下工程的工程造价及钢板铺设施工道路费用进行鉴定，结论为：蚌**六中学科技实验楼工程±0以下基础造价为441944.31元，钢板铺设施工道路费用为172661.74元。

杨*为承接该工程支付的前期费用有：工程履约保证金70.2万元，农民工工资保证金9.3万元，建筑工程团体意外伤害保险费5042元，综合技术服务费9360元，招标文件费310元，工程交易费2160元。工程履约保证金70.2万元、农民工工资保证金9.3万元已退回方圆建设公司。

杨*退场时现场留有部分建筑材料及物品，同时尚有部分工人工资及商品混凝土费用未支付。因甘*未支付相关款项，杨*于2011年12月14日起诉至原审法院，请求：1、判令方圆建设公司、甘*共同支付1772727元，其中履约保证金70.2万元、工程规费116584元、现场盘点移交材料、物品23.68万元、±0以下基础工程款和钢板铺设施工道路结算费717343元（暂定款，最终以司法鉴定结果为准）、逾期利息（以前述款项为基数，自2010年11月6日起至实际支付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。2、判令经开区投资公司在未付工程款范围内承担责任。诉讼过程中，杨*申请撤回支付现场盘点移交材料、物品23.68万元的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：杨*无施工资质，其以方圆建设公司的名义投标，系借用方圆建设公司的资质承接工程，所签订的《建设工程施工合同》无效。方圆建设公司虽与甘*、郑**签《施工项目承包合同书》，但其内容并非内部承包，而是违法转包，该《施工项目承包合同书》也无效。郑*、余**以杨*项目部的名义与甘*签订《协议书》，将该工程项目转让给甘*，违反法律规定，应属无效。杨*、甘*均系涉案工程的实际施工人。工程现已竣工验收，杨*主张按合同约定支付工程款的诉讼请求应予支持。方圆建设公司六中科技实验楼项目部根据业主方提出的要求，向经开**公司提交《工程联系单》及附件，明确了对学校塑胶运动场和学校场地进行防护的施工方案及费用负担。经开**公司代表宋**和监理人员王**在该《工程联系单》上签字，应视为双方就该方案的实施及费用承担等权利义务内容达成新的协议，是对合同价款的调整，该部分工程款项应计入工程总造价。因此，杨*施工的工程量应为614606.05元，扣除1.6%的管理费后为604772.35元。各方当事人均未举证证明该工程何时竣工交付使用，故工程款利息应从2011年11月14日杨*提起诉讼时起算。杨*垫付的工程履约保证金70.2万元、农民工工资保证金9.3万元，现已退回给方圆建设公司，故对杨*退还该两项费用的诉讼请求应予支持。方圆建设公司辨称杨*给该公司带来纷争，其有权扣留合同履约保证金。因该合同履约保证金是为向经开**公司保证合同的履行而交纳，故方圆建设公司该抗辩理由不成立，不予采纳。杨*为承接该工程支付的前期费用属整个工程支出的费用，应按照杨*和甘*施工的工程量的比例分担。该项费用为16872元，按比例杨*应分担1995元，甘*应分担14877元。郑*受杨*的委托签订合同、进行施工，其后果应由杨*承担。方圆建设公司称其是与郑*、甘*签订的内部承包合同，实际施工人是郑*和甘*。因甘*于2010年11月才接手涉案工程，而方圆建设公司与郑*、甘*签订的《施工项目承包合同书》日期为2010年9月6日，显然系后补的，且该主张与事实不符，不予采信。甘*辩称其为杨*垫付材料款、人工工资及其他各项费用共计34万余元，应从杨*主张的数额中抵扣，不足部分从合同履约保证金中扣除的主张，因属于另一法律关系，不予合并审理，对该主张不予支持，甘*可另行向杨*主张权利。原审法院依照相关法律规定，判决：一、方圆建设公司于判决生效之日起十日内支付杨*工程款604772.35元，并从2011年11月14日起按中**银行同期同类银行贷款利率支付利息，经开**公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；二、方圆建设公司于判决生效之日起十日内返还杨*工程履约保证金70.2万元、农民工工资保证金9.3万元；三、甘*于判决生效之日起十日内支付杨*垫付的费用14877元；四、驳回杨*的其他诉讼请求。案件受理费20755元，保全费5000元，合计25755元，由杨*负担4233元，方圆建设公司负担21350元，甘*负担172元；鉴定费18000元，由杨*负担2578元，方圆建设公司负担15422元。

本院查明

方圆建设公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由为：1、原判认定事实不清。（1）杨*并非方圆建设公司施工项目承包人，无权起诉。涉案工程项目由方圆建设公司与郑*、甘*签订的《施工项目承包合同书》，由该两人共同负责施工。方圆建设公司对郑*是杨*代理人的情况并不知晓，也不认可，杨*提供的《授权委托书》没有日期，也从未向方圆建设公司提交。杨*提供的2010年8月1日《蚌**公司预拌混凝土供应合同》中指定的材料验收人员就有甘*，杨*提供的《蚌埠市**有限公司预拌商品砼结算单》中，甘*作为客户签字，杨*自己提供的证据也证明甘*自2010年8月1日开始就已经参与工程管理。原判认定甘*于2010年11月接手涉案工程，从而认定2010年9月6日签订的《施工项目承包合同书》是后补的，明显与事实不符。（2）原判认定杨*将工程施工到±0，方圆建设公司知道并同意杨*转让涉案工程，没有任何证据证明。2、原判适用法律错误。（1）涉案前期工程大量拖欠材料款和工人工资。甘*支付了蚌埠市**有限公司混凝土款97775元（付款后该公司撤诉），及涉案工程全部工人工资157750元。方圆建设公司支付了葛多拴的基础土方开挖费用本息71540元（法院执行）。上述费用与杨*的诉讼请求系因同一工程发生，应一并审理，原判不予处理错误。（2）本案实际上是项目施工承包人郑*与甘*之间的纠纷，应当由他们双方解决，原审突破合同相对性原则判决方圆建设公司承担责任，属适用法律错误。3、原审判决支付杨*钢板铺设施工道路费用172661.74元，明显有违公正。第一，杨*并未按程序办理经济签证，导致该项费用未计入工程总造价，经开区投资公司并未支付给方圆建设公司该项费用。第二，钢板在施工过程中铺有防滑地毯，价值无减损，在使用之后即被郑*拉走处理，杨*的投入已经大部分收回，原判支持该项费用使杨*双重获利。第三，原审未对该费用的证据材料进行质证，特别是未见杨*提供购买钢板的发票。对该项费用的鉴定程序违法，鉴定意见不应予以采信。

杨*在二审中辩称：1、原判认定事实清楚。（1）本案证据足以证明杨*是涉案工程±0以下的实际施工人，郑*、余志根仅是代理人，杨*与甘*也不存在合伙关系。方圆建设公司主张杨*无诉权与事实不符。（2）杨*为涉案工程实际投入了各项费用，施工至±0时，因个人特殊情况不能继续施工，后续工程由甘*施工，于2010年11月5日办理现场盘点、移交手续，方圆建设公司对此情形均明知。原判对此认定事实清楚。2、原判适用法律没有错误。（1）方圆建设公司在原审并未向杨*主张抵扣前期相关费用，也未举证证明其为杨*支付了相关费用。即使甘*对杨*的债权存在，因甘*在原审并未提起反诉或另行起诉，且两者不属同一法律关系和法定抵销范畴，不宜一并审理。（2）根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原判没有突破合同相对性原则。3、方圆建设公司对钢板铺设施工道路费用无上诉权。该项费用的支付主体是发包人经开**公司，现该公司并未上诉，应视为对将该项费用纳入工程价款的判决结果的认可。

甘*在二审庭审中辩称：对方圆建设公司的上诉请求没有意见。

经开**公司在二审庭审中辩称：同意方圆建设公司的上诉意见。

甘*不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由为：1、原判认定事实不清。（1）原判认定杨*将工程施工到±0，没有任何证据证明。（2）原判认定甘*于2010年11月接手涉案工程，从而认定2010年9月6日签订的《施工项目承包合同书》是后补的，明显与事实不符。杨*提供的《蚌**公司预拌混凝土供应合同》、《蚌埠市**有限公司预拌商品砼结算单》，也证明甘*自2010年8月1日开始就已经参与工程管理。2、原判适用法律错误。涉案前期工程大量拖欠材料款和工人工资。甘*支付了蚌埠市**有限公司混凝土款97775元（付款后该公司撤诉），及涉案工程全部工人工资157750元。方圆建设公司支付了葛多拴的基础土方开挖费用本息71540元（法院执行）。上述费用与杨*的诉讼请求系因同一工程发生，应一并审理。原审法院认为是另一法律关系，甘*应当另行起诉，但在原审中从未向甘*释明。3、杨*并未完全支付前期工程费用，也未缴纳税收，转让工程项目是为了避免其投资及保证金损失，要求获得包括一定利润在内的前期工程全部造价显然有失公平，应当以杨*实际投入的款项作为其前期工程的转让款。2010年11月5日《协议书》约定给甘*的25万元材差补贴，应当从给予杨*的工程款中扣除，不足部分应当从保证金中扣除。4、原审判决支付杨*钢板铺设施工道路费用172661.74元，明显有违公正。第一，杨*并未按程序办理经济签证，导致该项费用未计入工程总造价，经开区投资公司并未支付给方圆建设公司该项费用。第二，钢板在施工过程中铺有防滑地毯，价值无减损，在使用之后即被郑**走处理，杨*的投入已经大部分收回，原判支持该项费用使杨*双重获利。第三，原审未对该费用的证据材料进行质证，特别是未见杨*提供购买钢板的发票。对该项费用的鉴定程序违法，鉴定意见不应予以采信。5、杨*投资承建工程应当承担市场风险，其不能通过诉讼将自己应当承担的风险转移给他人，原审判决甘*支付14877元垫付费用违背市场规律。

杨*在二审中辩称：1、原判认定事实清楚。（1）杨*为涉案工程实际投入了各项费用，施工至±0时，因个人特殊情况不能继续施工，后续工程由甘*施工，各方在原审诉讼过程中的陈述对此均予以认可。（2）相关证据均证明甘*接手涉案工程的时间是2010年11月以后，甘*在原审质证时也陈述系11月5日后进场，郑*陈述与甘*于2010年11月5日签订过《协议书》后，双方再到方圆建设公司签订的《施工项目承包合同书》，该《施工项目承包合同书》显然系后补的。原判对此事实认定清楚。2、原判适用法律没有错误。从实体角度，甘*提供的证据材料不足以证明其为杨*实际垫付的数额及应当由杨*支付的费用数额，杨*也未予以认可。从程序角度，甘*的债权系由于向第三方付款形成，该付款与杨*未有约定，如果属实，甘*可向杨*行使追偿权，该追偿权之诉与本案不属同一法律关系和法定抵销范畴，不能一并审理并直接抵扣。甘*在原审也未行使反诉权利。3、甘*关于材差补贴25万元应当从杨*工程款或保证金扣除的主张不能成立。首先，《协议书》因违反法律禁止性规定而无效。其次，材差的调整及支付属于工程款调整范围，应经发包人同意才有效。再次，从程序角度，甘*与杨*同属实际施工人，就各自施工部分应分别向发包人和总承包人主张工程款，就工程款问题，甘*与杨*之间不是互负债权债务的主体。甘*无权请求将其债权从方圆建设公司应当支付给杨*的工程款中扣除。甘*应提起反诉或另行起诉。4、甘*对钢板铺设施工道路费用无上诉权。该项费用的支付主体并非甘*，而是发包人经开**公司，现该公司并未上诉，应视为对将该项费用纳入工程价款的判决结果的认可。5、甘*承担工程规费14877元符合公平原则。工程规费不包含在工程款中，是为取得工程和施工本身客观需要实际发生的费用，应当由施工方承担。杨*支付的规费是全部工程的费用，甘*施工部分的规费理应由甘*承担。

方圆建设公司在二审庭审中辩称：对甘*的上诉请求没有意见。

经开**公司在二审庭审中辩称：认可甘*关于钢板铺设施工道路费用部分的上诉请求，对其他上诉请求不发表意见。

当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。对甘*原审提供的蚌埠市蚌山区人民法院（2011）蚌**一初字第01058号民事判决及该院收到71540元案款的结算票据，本院认证意见为：该2份证据能够证明因杨*项目部欠付涉案土方开挖工程分包人葛**的工程款，经蚌埠市蚌山区人民法院判决，由方圆建设公司支付葛**工程款67540元，承担案件受理费795元。经该院执行，方圆建设公司共支付71540元。对该2份证据予以采信。

对当事人所举的其他证据，本院认证意见与原审一致。

二审另查明：方圆建设公司代杨*支付涉案土方开挖工程分包人葛多拴的工程款及案件受理费合计68335元。

经二审庭审，本院对原审认定的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、杨*是否具备本案原告主体资格；是否已施工至涉案工程的±0，应否得到相应工程价款。2、杨*应否得到钢板铺设施工道路费用，永合咨询公司关于该项费用的鉴定意见应否予以采信。3、原审判决由方圆建设公司给付杨*工程款是否正确；方圆建设公司主张为杨*垫付的前期工程相关费用是否应在本案中一并审理并予以抵销。4、甘*和杨*之间的债权债务是否应当在本案中一并审理。

（一）关于杨*是否具备本案原告主体资格；是否已施工至涉案工程的±0，应否得到相应工程价款。对杨*在原审期间提供的2010年8月19日《会议纪要》及《方圆**埠第六中学科技实验楼工程项目部会议签到表》、《协议书》、《安徽方圆**市第六中学科技实验楼项目部就蚌埠市第六中学科技实验楼工程负责人变更协议》、《关于蚌埠六中科技实验楼工程的情况说明》、《关于郑*交给甘*六中工程前期所有费用的票据证明》、《关于杨*项目部承包蚌埠六中科技实验楼工程转交给甘*施工债权结算问题的报告》等证据的真实性，方圆建设公司和甘*在原审质证时并无异议。上述证据能够证明：杨*是涉案前期工程的实际施工人；其将工程施工至±0时转让给甘*，甘*接手后继续进行施工；方圆建设公司应当知道该转让事实，且同意甘*继续施工。因此，杨*作为涉案工程±0以下部分工程的实际施工人，有权主张其施工部分的工程价款，原告主体资格适格。方圆建设公司和甘*均上诉主张甘*自2010年8月1日开始就已经参与工程管理，《施工项目承包合同书》并非后补。本院经审查认为，有甘*签字的《协议书》和《安徽方圆**市第六中学科技实验楼项目部就蚌埠市第六中学科技实验楼工程负责人变更协议》的落款时间均为2010年11月；甘*在2012年3月20日原审法院的质证笔录中亦明确陈述，其于2010年11月5日进场。因此，原判关于甘*于2010年11月接手涉案工程，《施工项目承包合同书》系后补的认定并无不当。甘*上诉提出应当以杨*实际投入的款项作为其前期工程的转让款，该上诉理由无合同和法律依据，本院不予采纳。

（二）关于杨*应否得到钢板铺设施工道路费用，永**公司关于该项费用的鉴定意见应否予以采信。根据蚌**六中学提出的要求，2010年8月5日，杨*项目部向经开**公司提交一份《工程联系单》及附件《关于请求解决实验科技楼工程运输通道和施工场地的报告》，该《报告》中写明钢板铺设费用先由施工单位垫付，竣工后由经开**公司给予报销，钢板最终处理由施工单位以报废钢材处理。该费用作为施工单位的前期投资补贴。经开**公司代表宋**和监理人员王**均在《工程联系单》上签字。据此应当认定，发包人和监理单位对杨*项目部《报告》中提出的钢板铺设费用的承担及钢板处理的意见予以认可。该项费用已实际发生，应当计入工程价款，由发包人经开**公司承担。经永**公司鉴定，钢板铺设施工道路费用为172661.74元，该鉴定意见系具有合法资质的永**公司接受原审法院委托，根据送鉴资料，按照相关规范作出，鉴定程序合法。方圆建设公司和甘*虽不认可，但未提供证据证明该鉴定意见具有《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且经开**公司对原审关于该项费用的判决并未提出上诉。因此，该鉴定意见应当予以采信。方圆建设公司和甘*此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

（三）关于原审判决由方圆建设公司给付杨*工程款是否正确；方圆建设公司主张为杨*垫付的前期工程相关费用是否应在本案中一并审理并予以抵销。涉案工程由方圆建设公司与经开区投资公司签订的《建设工程施工合同》，方圆建设公司为工程承包人，杨*作为涉案工程±0以下部分的实际施工人，向承包人主张工程价款符合法律规定。且方圆建设公司自认，涉案工程款均由经开区投资公司支付给方圆建设公司，再转付给实际施工人。因此，原审判决由方圆建设公司向杨*支付工程价款并无不当。方圆建设公司关于原判突破合同相对性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

方圆建设公司主张其代杨*支付葛多拴的基础土方开挖费用本息71540元，应在本案中一并审理并从其应支付杨*的工程款中抵销。本院经审查认为，土方开挖工程分包人葛多拴的工程款67540元，发生在杨*项目部施工的涉案工程±0以下部分，由杨*项目部工作人员签字认可，因杨*未支付，经人民法院判决并执行，方圆建设公司代为支付。该笔工程款及因诉讼产生的案件受理费795元合计68335元，应当由杨*承担。方圆建设公司代付的该笔费用与杨*主张的涉案工程±0以下部分工程款系因同一工程发生，可相互抵销，应在方圆建设公司支付杨*的工程款中予以扣除。方圆建设公司应当支付给杨*的工程款为536437.35元（604772.35元-68335元）。方圆建设公司此项上诉理由成立，本院予以采纳。

（四）关于甘*和杨*之间的债权债务是否应当在本案中一并审理。甘*上诉主张，《协议书》中约定的25万元材差补贴，其代杨*支付的混凝土款97775元、工人工资157750元，均应从杨*工程款中扣除。本院经审查认为，上述款项及原审判决甘*支付杨*的前期费用14877元，均系杨*与甘*之间的债权债务，与本案杨*向承包人、发包人主张工程价款不属于同一法律关系，不宜在本案中一并审理。甘*要求从方圆建设公司应当支付给杨*的工程款中直接扣除，无法律依据。原审判决甘*支付杨*前期费用14877元不当，本院予以纠正。

综上，杨**涉案工程±0以下部分的实际施工人，承包人方圆建设公司应当向其支付工程价款及利息，返还工程履约保证金、农民工工资保证金，发包人经开**公司在欠付工程价款及未付钢板铺设施工道路费用的范围内承担责任，原审相关判决并无不当。方圆建设公司和甘*的相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。但原判对方圆建设公司代杨*支付的涉案工程相关费用未予认定，以及将杨*对甘*的诉讼请求一并处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）蚌民一初字第00001号民事判决的第二项，即：安徽**限公司于本判决生效之日起十日内返还杨*工程履约保证金70.2万元、农民工工资保证金9.3万元；第四项，即：驳回杨*的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省**民法院（2012）蚌民一初字第00001号民事判决的第三项，即：甘*于本判决生效之日起十日内支付杨*垫付的费用14877元。

三、变更安徽省**民法院（2012）蚌民一初字第00001号民事判决的第一项为：安徽**限公司于本判决生效之日起十日内支付杨*工程款536437.35元及利息（利息按中**银行发布的同期同类贷款利率，自2011年11月14日起计算至本判决确定的给付之日止）；蚌埠市**有限公司在欠付工程价款范围内承担连带责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20755元、保全费5000元，鉴定费18000元，合计43755元，由杨*负担10000元，安徽**限公司负担33583元，甘*负担172元。二审案件受理费18075元，由安徽**限公司负担17100元，甘*负担138元，杨*负担837元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年六月十四日