上诉人桐城一建与被上诉人束*、袁*、朱*及原审被告广厦建筑公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安徽省桐**程有限公司（简称桐**建）因与被上诉人束*、袁*、朱*及原审被告安徽广**有限公司（简称广厦建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）宜*一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭审理了本案。桐**建的法定代表人袁*、委托代理人王*，束*、朱*及两人与袁*共同委托的代理人陈*，广厦建筑公司的委托代理人朱*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2007年5月17日，广**公司与桐**建签订一份联营协议，约定：桐城新东方-世纪城项目由广**公司总承包后交给桐**建承建；广**公司按照与业主签订的施工合同承担责任；桐**建无条件执行广**公司与业主签订的施工合同及补充协议所有条款，并服从广**公司对该项目的全面管理。2007年5月26日，广**公司与桐城**发公司签订《建设工程施工合同》，约定：由桐城**发公司将其开发的桐城市新东方-世纪城一期工程的土建工程发包给广**公司施工。合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法为工程竣工后按照合同约定的计算方式结算，期间出现政策性调整予以执行，如果取费按综合费13%，如果不取费则调整比例按照双方约定的综合费率的下调比率标准执行。合同补充条款约定工程结算：土建采用《全国统一建筑2000工程基础定额安徽省综合估价表》及《2003年安徽省建设工程补充定额》、《全国统一建筑工程基础定额1999安徽省装饰工程综合估价表》；取费：土建工程按照配套取费定额进行计算，取定综合费率为13%。装饰工程以工程人工费总额为基数，按规定取费。广**公司按约将该工程交由桐**建承建。桐**建接受工程后，将其中11#、16#楼土建工程分包给束*、袁*、朱*施工，但双方未签订书面合同。2007年11月8日，新东方-世纪城一期工程1-19#楼的各承包人共14人作为委托方（其中包括袁*），委托涉案工程项目部成员方**就完成新东方世纪城一期工程1-19#楼土建工程造价问题签订了一份《关于新东方世纪城建设项目土建工程造价协议》，协议约定的工程造价执行标准包括“有关政策性规定”。广**公司新东方世纪城项目部作为签证方在该协议盖章。2008年9月28日，11#、16#楼工程经竣工验收合格。2009年8月23日，广**公司新东方-世纪城项目部编制11#、16#楼《建筑安装工程造价计算书》，该计算书对11#楼建筑面积按5185.41平方米计算，每平方米造价627.46元，工程总造价3253615元；16#楼建筑面积3744.64平方米，每平方米造价613.03元，工程总造价2295580元，扣除相关费用后，两栋楼的土建工程价款合计5005740.49元。涉案合同履行过程中，广**公司、桐**建向束*、袁*、朱*支付工程款5005740.49元。由于桐**建与束*、袁*、朱*就工程款结算发生纠纷，束*诉诸法院，请求判令：1、桐**建立即支付工程欠款（暂定为155万元，具体金额待11#、16#两栋楼的工程造价鉴定后确定），并承担欠款利息（自2008年9月29日起按同期银行贷款利率计算至实际结清时止）；2、广**公司对上述债务承担连带责任；3、本案全部诉讼费、鉴定费由广**公司与桐**建负担。

2011年3月22日，束*向原审法院提起诉讼时，要求根据建设主管部门发布的工程定额价计算11#、16#号楼的工程价款。诉讼过程中，原审法院依据袁*、朱*书面申请，依法追加袁*、朱*为本案共同原告参加诉讼。2011年9月8日，原审法院根据束*的申请，委托安徽中**责任公司对新东方-世纪城一期工程11#、16#楼土建工程价款进行鉴定。因当事人对双方是否签订了书面协议各执已见，鉴定部门遂按照未签订书面合同的前提条件和签订了内部承包协议的前提条件作出不同的鉴定结论。按照无合同的前提条件的结论为：桐城市新东方世纪城11#、16#两栋楼土建工程造价为5964460.78元。按照有内部承包协议的前提条件的结论为：桐城市新东方世纪城11#、16#两栋楼土建工程造价为5296503.65元。同时在鉴定过程中，又因双方当事人对11#楼的基坑开挖深度是7.95米还是5.45米，16#楼的基坑开挖深度是7.05米还是4.55米，以及施工塔吊的进退场费、安拆费由谁支付意见分歧，相持不下，且证据之间存在矛盾，因此，鉴定部门又按照无合同的前提条件和有内部协议的前提条件，作出了基坑开挖深度不同时应调整的金额，并对不同的前提下塔吊进退场费、安拆费的数额进行了调整，即按无合同的前提条件，11#楼基坑开挖深度不同时造价调整金额为53021.46元，16#楼基坑开挖深度不同时造价调整金额为37909.46元，塔吊进退场费、安拆费为53229.88元；按照有内部承包协议的前提条件，11#楼基坑开挖深度不同时造价调整金额为46759.39元（即基坑开挖深度7.95米与5.45米之间工程价款之差），16#楼基坑开挖深度不同时造价调整金额33475.48元（即基坑开挖深度7.05米与4.55米之间工程价款之差），塔吊进退场费、安拆费49460.67元。本案鉴定费10万元。

一审法院认为

原审法院认为：广厦建筑公司与桐城一建从**城渝成开发公司取得新东方-世纪城一期工程1-19#楼土建工程施工权之后，将其中11#、16#楼的土建工程分包给不具备建筑企业主体资格的自然人施工，该分包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效民事行为。

（一）关于本案当事人的诉讼主体资格问题。桐城一建认可袁*的诉讼主体资格，否认束*、朱*的诉讼主体资格。但本案束*提供的证据证明，其持有11#、16#楼全部施工资料，且大量11#、16#楼的建筑材料均系由束*或朱*以个人名义向材料供应商出具条据，红砖供应合同系由束*以个人名义签订，袁*亦认可束*、朱*系11#、16#楼土建工程的合伙施工人，因此束*、朱*亦是本案适格主体。

（二）关于广厦建筑公司、桐**建与束*、袁*、朱*三人之间是否存在内部承包关系等问题。由于在11#、16#楼土建工程分包前，广厦建筑公司、桐**建既未与束*、袁*、朱*三人之间签订过书面劳动合同，亦从未向束*、袁*、朱*三人支付过工资报酬，因此广厦建筑公司、桐**建与束*、袁*、朱*三人之间既无劳动合同关系，亦无事实劳动关系，更不存在所谓的内部承包关系。虽然桐**建提交了11#、16#楼《工程内部承包协议》，但该协议前后两页纸质明显不同，打印字迹亦明显有别，不能排除该协议前后两页是两次形成的可能。且根据桐**建代理人当庭所作的陈述，该协议存在明显的证据瑕疵，足以使人对其真实性产生合理的怀疑。故对桐**建要求按照其提供的11#、16#楼《工程内部承包协议》的标准来计算工程款的主张，不予支持。

（三）广**公司与业主之间签订的合同明确约定对工程价款采取可调价格方式结算，涉案工程项目部成员方**与袁*等14名实际施工人签订的《委托完成土建工程造价协议》亦约定该工程造价执行的标准包括“有关政策性规定”，故对束*、袁*、朱*三人要求根据鉴定报告中按无合同的前提条件作出的结论计算其工程款的主张，予以支持。但因桐城一建提交的证据足以证明11#楼基坑开挖深度为5.45米，16#楼基坑开挖深度为4.55米，施工塔吊进退场费、安拆费由束*、袁*、朱*三人支付，故束*、袁*、朱*三人应得的工程款为5820299.98元，扣除桐城一建已实际支付的5005740.49元，桐城一建尚欠814559.49元。至于束*、袁*、朱*三人提出的利息主张，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，应予支持。对工程质保金双方未作利息约定，不应计付利息。因此桐城一建只须对814559.49元工程欠款承担利息。利息支付时间从工程竣工之日起开始计算。由于广**公司与桐城一建之间对新东方-世纪城一期土建工程系联营施工，且属合伙型联营，因此广**公司与桐城一建对欠付的工程款及相应的利息承担连带清偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十八条第一款第（五）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十三条、第二十六第一款之规定，判决：1、桐城一建于判决生效之日起10日内支付束*、袁*、朱*814559.49元工程欠款；并支付该款自2008年9月29日起至款项付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2、广厦建筑公司对上述付款义务承担连带清偿责任。3、驳回束*、袁*、朱*的其他诉讼请求。案件受理费18750元，由束*、袁*、朱*共同负担9000元，桐城一建、广厦建筑公司共同负担9750元。鉴定费10万元，由束*、袁*、朱*共同负担5万元，桐城一建、广厦建筑公司共同负担5万元。

上诉人诉称

桐城一建不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误。（1）涉案11#、16#楼工程施工班组的负责人只有袁*，工程施工费用结算和领款表上始终只有袁*，因此，只有袁*才是本案适格诉讼主体，束*、朱*不是本案适格诉讼主体。（2）原判认定桐城一建提供的11#、16#楼《工程内部承包协议》存在明显的证据瑕疵，进而否定该协议的真实性，不符合客观事实。（3）在《工程内部承包协议》中，双方已明确约定了工程结算方式和依据，原审法院同意对工程施工费进行鉴定，违背了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，没有法律依据。（4）、桐城一建与袁*之间系企业内部承包行为，没有违背法律禁止性规定，合法有效。2、原判决适用法律错误。3、原审法院诉讼程序违法。上诉请求二审依法作出公正判决，维护当事人的合法权益。

针对桐城一建的上诉，束*、袁*、朱*三人答辩称：1、虽然桐城一建只认可袁*承包涉案11#、16#工程，但是袁*认可三人对涉案工程合伙施工，且有大量证据予以佐证，原审认定束*、朱*是适格诉讼主体正确。2、束*、袁*、朱*三人与桐**公司没有签订任何协议，所谓的11#、16#《工程内部承包协议》是伪造的，原判认定事实清楚。3、原审法院审理程序合法，无不当之处。请求二审驳回上诉，维持原判。

针对桐城一建的上诉，广厦建筑公司表示赞同。

二审庭审，桐城一建、广厦建筑公司提供4份证据如下：

1、《工程造价计算协议》一份。2、工程量核对记录两份。3、证明一份。4、方**造价员资格证、身份证各一份。

证明目的：1、11#、16#楼的工程量已经双方共同确认。2、11#、16#楼决算书是束*、袁*、朱*委托造价员方**编制，对束*、袁*、朱*应具有法律约束力。

束*、袁*、朱*三人质证意见：对证据1《工程造价计算协议》是一审已提供的补充证据，不是新证据，质证意见同一审。其中约定的造价计算方法与司法鉴定也是一致的。对证据2工程量核对记录，一审也质证过，不是新证据。这两份证据是由朱*签字确认的，也证明束*、袁*、朱*三人是合伙施工。对证据3书面证明的证人没有出庭作证，对其效力有异议。对证据4方列祥造价员资格证、身份证不是新证据，与本案也没有关联性。

本院认证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性，束*、袁*、朱*均持异议。由于桐城市**有限公司与桐城一建对涉案工程进行结算，没有征求实际施工人束*、袁*、朱*的意见，不能作为确定涉案11#、16#楼工程价款的依据。对证据2的真实性、合法性、关联性，束*、袁*、朱*均不持异议，本院予以确认。对证据3的证明力、证据4的关联性，束*、袁*、朱*提出异议，对上述两证据的证明力，本院不予支持。

各方当事人所举其他证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

另查明：2013年7月5日，束*、袁*、朱*三人承诺自愿支付20万元给桐城一建，作为涉案工程的管理费、税费等费用。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、束*、朱*是否是本案适格当事人；2、桐**建与束*、袁*、朱*之间是内部承包关系，还是分包关系；3、桐**建与束*、袁*、朱*之间是否存在书面合同，涉案鉴定报告能否作为认定涉案工程款的依据；4、原判审理程序是否违法，适用法律是否错误。

（一）关于束*、朱*是否是本案适格当事人问题。桐城一建认可袁*是本案适格当事人，否认束*、朱*是本案适格当事人。但袁*认可其与束*、朱*共同对涉案工程进行施工，束*、朱*也提供大量参与工程施工的证据予以佐证。在涉案工程总价款不变的情况下，无论是主体范围如何变化，并不损害桐城一建的利益。因此，原判认定束*、朱*也是本案适格当事人，并无不当。

（二）关于桐**建与束*、袁*、朱*之间是内部承包关系，还是分包关系。桐**建没有提供充分、有效的证据证明束*、袁*、朱*三人是其内部职工，双方存在合法的劳动合同关系，不具备构成内部承包关系的法律要件。束*、袁*、朱*三人属于个体建筑从业人员，未取得建筑施工企业资质。桐**建将涉案工程分包给束*、袁*、朱*施工，不具有合法性。因此，原判确定桐**建与束*、袁*、朱*之间并不是内部承包关系，而是违法分包关系，定性准确。

（三）关于桐**建与束*、袁*、朱*之间是否存在书面合同，涉案鉴定报告能否作为认定涉案工程款的依据问题。桐**建提供的《内部承包协议》，在纸张差异、协议内容以及落款时间上存在瑕疵，桐**建均不能自圆其说，不能佐证其真实性，因此原审法院不予采信，并无不妥。二审庭审，桐**建并没有提供充分有效的证据证实双方之间存在真实合法的书面合同。因此，原判认定双方之间不存在书面合同，并无不当。桐**建与桐城渝**有限公司就涉案11#、16#楼工程价款进行结算时，没有征求实际施工人束*、袁*、朱*的意见，束*、袁*、朱*不予认可。本案当事人之间没有书面合同，没有约定按照固定价结算工程价款，经当事人申请，原审法院委托鉴定部门就涉案11#、16#楼工程价款进行鉴定，桐**建未提供鉴定意见存在缺陷的证据，该鉴定意见可以作为证据使用。因此，桐**建此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）桐城一建提出原审法院违反级别管辖的规定，程序违法。经审查，本案起诉时诉讼标的是155万，属于安徽省**民法院管辖范围，故桐城一建此节上诉理由不能成立，本院不予支持。由于桐城一建依法缴纳了涉案工程税费，束*、袁*、朱*承诺自愿承担20万元并同意从涉案工程款中予以扣除，该承诺有效，亦符合公平原则，本院予以确认。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2011）宜*一初字第00009号民事判决主文第二、三项，即“安徽广**有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任”、“驳回束*、袁*、朱*的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省**民法院（2011）宜*一初字第00009号民事判决主文第一项，即“安徽省桐**程有限公司于本判决生效之日起10日内支付束*、袁*、朱*814559.49元工程欠款；并支付该款自2008年9月29日起至款项付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。”为：安徽省桐**程有限公司于本判决生效之日起10日内支付束*、袁*、朱*工程款614559.49元；并支付该款自2008年9月29日起至款项付清之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费、鉴定费按原判执行，二审案件受理费18750元，桐城一建负担13750元，由束*、袁*、朱*共同负担5000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月八日