上诉人江*与上诉人瑞泰置业公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人江*与上诉人**有限公司（简称瑞**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省**民法院（2012）宿中民一初字第00022号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭进行了审理。江*的委托代理人韩*，瑞**公司的委托代理人贾*、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年10月22日，江*以挂靠单位蚌埠**装公司（简称蚌埠六建公司）的名义作为乙方与瑞**公司作为甲方签订一份《工程承包协议书》，约定：甲方同意将萧县瑞景新城小区1#、2#楼工程发包给乙方，工程建筑面积为1#楼4986.28平方米，2#楼4633.86平方米。发承包方式：包工包料。不经甲方许可，乙方不得自行分包工程。工程发包范围：施工图设计所示范围内的土建、装饰、水电安装工程。工期：265天，不可抗力因素工期可顺延。每延误工期一天处以罚金1000元，罚金从工程结算款中扣除。合同的价格：⑴、工程计价方式：依据执行《全国统一建设工程基础定额2000年安徽省综合估价表》、《1999年安徽省装饰工程综合估价表》、《全国统一安装工程定额2000年安徽省安装工程预算定额估价表》及《2003年安徽省建筑工程补充定额估价表》，主要材料价格按开工时当地市场材料价格取定，本小区工程土建综合费率：土建13.8％，装饰综合费率60％，水电安装综合费率60％，安全文明生产措施率1.0％（取得市安全文明施工证书后支付）。本工程开工后（时间以开工报告为准）因政策性原因调增工程造价均不予计算和调增。⑵工程价格：1#楼工程造价269.4万元，2#工程造价250.9万元（暂定）；最终以审定价格为准。（3）、工程结算依据：以审定的预算价格加工程变更结算。工程款支付：单体工程施工至第三层顶齐，甲方支付合同价格20％工程款；完成第六层顶齐，甲方付至合同价格的40％工程款；主体验收以后，甲方付至合同价格的50％工程款；工程外脚手架拆除后，甲方付至合同价格的60％工程款；工程竣工验收后，甲方付至合同价格的75％工程款；乙方工程备案资料齐后甲方付至合同价格的85％工程款；工程结算审定后甲方付至合同价格的95％工程款；剩余5％作为工程质量保修金（五年返还，每年1％）。物质供应方式：为保证工程质量，本工程所有材料、成品、半成品原则上由乙方自行采购，工程用钢材由甲方提供，按定额基价进入直接费，图纸内含量钢材按定额价返还，超出图纸含量外按市场价扣除。水电安装的主材由甲方统一制定品牌和价格。

合同签订后，江*即进入场地施工建设。2009年11月18日，江*（甲方）与张**（乙方）签订《安装施工合同》，将萧县瑞景新城的水电工程分包给张**施工。2011年5月，涉案工程经竣工验收合格。施工期间，江*先后从瑞**公司领取工程款740500元，从蚌**公司领款5533900元（含蚌**公司收取江*的管理费442022.53元）。2011年12月29日萧县建筑市场管理办公室从瑞**公司扣留70万元，支付江*的工人工资。江*从瑞**公司领取钢材408.876吨，每吨单价2600元，计1063078元，分摊工程电费26195元，应付瑞**公司税款39830元。上述各类款项合计8103503元。江*、瑞**公司、张**均认可涉案水电工程价款为81万元，其中，张**从蚌**公司领取254250元，从瑞**公司领取10万元，从江*处领取455750元。

双方因工程款结算产生纠纷，经萧县人民政府协调，双方同意由第三方进行审核。2011年11月1日萧县住房和城乡建设局向宿州市定额站申请对涉案工程进行工程审核，宿州市定额站指派宿州市志成工程建设**限公司（简称志成**公司）对涉案工程进行审核，并于2011年12月7日作出结算审核，认定涉案工程造价为7544523.34元。因江*提出异议，同年12月21日，志成**公司重新作出结论，核定涉案工程造价为7837007.57元。萧县建筑市场管理办公室将结算审核书结论告知双方，瑞**公司领取了结算审核书，江*拒绝领取，自行委托安徽求**有限公司对涉案工程造价进行审核，结论为8935008.35元。后江*诉诸法院，请求判令：1、瑞**公司支付工程款2581500.9元，逾期付款利息16万元；2、瑞**公司承担本案工程审计费5万元及诉讼费用。

另查明：2012年5月26日，蚌埠六建公司瑞景新区1#、2#工程项目部出具情况说明，萧县瑞景新区1#、2#以及连廊工程系江*出资组织施工，包工包料。工程施工质量、进度、安全概由江*负责，工程亦由江*与瑞**公司进行结算，一切权利及义务均由江*承担。

一审法院认为

原审法院认为：（一）江*是否具备本案的诉讼主体资格。本案江*以蚌埠六建公司名义与瑞**公司签订《工程承包协议书》，实际承建涉案工程。江*未取得建筑工程施工资质即进行工程承包，其与瑞**公司签订的《工程承包协议书》无效，但涉案工程经过竣工验收合格后，作为实际施工人，江*有权向瑞**公司主张工程款，其具备诉讼主体资格。

（二）安徽求**有限公司的审核结论能否作为定案依据。涉案工程竣工后，江*与瑞**公司因工程价款结算产生争议，经萧县人民政府协调，双方同意由政府委托第三方审计公司对涉案工程进行审计。在志*工程服务公司接受委托并作出审计结论后，江*提出异议，志*工程服务公司遂重新做出结算审核书，并将审计结果告知双方。江*当庭提出其不知晓第二次审计结果，与事实不符，志*工程服务公司的结算审核书应作为认定涉案工程价款的依据。江*单方委托安徽求**有限公司对涉案工程进行审核，瑞**公司不予认可，该审核结论不能作为定案依据。

（三）瑞**公司拖欠江*的工程款如何确定。经志成工程服务公司审核，涉案工程价款为7837007.57元。经庭审查明，包括甲供的钢材款、萧县建筑市场管理办公室代付的工人工资、折抵的工程电费和税金，江*领取的工程款合计8103503元。因江*给付张**的水电工程款455750元未包括在志成工程服务公司的结算审核结论中，故该款项应由瑞**公司偿还，瑞**公司实际给付**工程款7647753元，尚欠江*189254.57元。瑞**公司超额支付工程款的辩解意见与事实不符，不予采纳。因瑞**公司未及时支付工程款，给江*造成一定损失，江*请求瑞**公司赔偿利息损失，不违反法律规定，予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、瑞**公司于判决生效后十日内给付**工程款189254.57元及利息，利息从2012年7月2日起至瑞**公司付清款之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。2、驳回江*的其他诉讼请求。案件受理费25280元，由江*负担22000元，由瑞**公司负担3280元。

上诉人诉称

江*不服上述判决，向本院提起上诉称：1、志成工程服务公司的结算审核书不能作为定案依据，因为该审计不是双方委托，结论存在漏洞，不具有客观性。2、原判认定水电工程总价款为81万元，扣除张**从瑞**公司处领取的10万元，从蚌埠六建领取的25425元，推定江*代付455750元，没有依据。3、原审法院未依法对瑞**公司提供的证据进行审查。请求二审依法作出公正判决。

被上诉人辩称

针对江*的上诉，瑞泰置业公司答辩称：1、志成工程服务公司的结算审核书是双方同意由政府部门委托第三方审计的，程序合法，应作为证据使用。2、水电安装工程是江*分包给张**的，由于江*不及时付款，瑞泰置业公司代为支付，原判认定事实正确。3、原审中瑞泰置业公司提供了证据原件，证据复印件也加盖了公章，符合证据规则。请求二审驳回江*的上诉。

瑞**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、瑞**公司代江*支付粉刷班组陈*的75000元应计入涉案工程款。2、江*曾向瑞**公司借款2万元，一审遗漏了收条，应计入涉案工程款。3、瑞**公司代江*支付蚌埠六建公司税费、管理费共53229.95元，应计入涉案工程款。综上，瑞**公司还支付江*148229.95元，请求二审依法改判。

针对瑞**公司的上诉，江*答辩称：1、陈*领取的75000元工程款，江*不知情，也不认可。2、江*没有向瑞**公司借款2万元。3、江*与蚌**公司没有合同约定，双方的税费、管理费和瑞**公司没有关系。

二审庭审，瑞**公司新提供两份证据如下：

1、江*于2010年9月21日写的2万元借条，证明涉案工程建设过程中江*曾向瑞**公司借款2万元，应从涉案工程款中扣除；

2、申请、收条、工程款结算证明各一份，证明一审判决后瑞泰置业公司又向张**支付40500元水电保修金，应从涉案工程款中扣除。

江*的质证意见：对证据1，不是新证据，且已过举证期限，不予质证。该款项在结算中已计入。对证据2，真实性不清楚，按照当时政府协调，应由瑞**公司支付。

本院认证意见：对证据1，该借条虽不属于新证据，但江*不否认该借款实际发生，本院予以确认。对证据2，该事实发生在本案上诉期间，经查原审卷宗，2011年11月1日，张**出具工程款结算证明，写明40500元维修保证金由瑞**公司缴纳质检站，两年后质检站认可涉案工程水电无维修等质量问题即返还。张**的结算证明加盖萧县建筑市场管理办公室印章，其真实性本院予以确认。瑞**公司与张**之间有关保修金与江*结算工程款无关。

除上述证据外，双方所举证据及质证意见同一审，本院认证意见同一审。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：2013年8月23日，经本院通知，志成工程服务公司造价工程师孟**到庭针对江*就涉案结算审核书提出的相关问题接受询问时，作出如下说明：1、结算审核书对钢材差价管理费未计取，应增加工程款63572.06（1063078×5.98%u003d63572.06）元；2、审核时，双方对总包服务费没有提出异议，且分包工程价款也不明确，故未计入。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、志成工程服务公司的结算审核书能否作为定案依据；2、原审判令瑞泰置业公司给付江*工程款189254.57元及利息是否正确。

（一）志*工程服务公司的结算审核书能否作为定案依据。本案双方当事人签订的建设工程施工合同无效，不存在争议。涉案工程竣工验收合格后，双方因工程款结算发生纠纷，经当地政府有关部门协调，双方同意由政府部门出面委托第三方对涉案工程价款进行审核。志*工程服务公司接手相关政府部门委托并作出初步审核意见后曾征求双方意见，修正后形成结算审核书送达双方，瑞**公司签收，江*拒收。江*上诉对志*工程服务公司的业务范围及审核结论提出异议。经查，志*工程服务公司持有安徽省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，核定的业务范围包括建设项目合同价款的确定、工程价款结算与审核，审核人员孟**具有中华人民共和国注册造价工程师资质，志*工程服务公司对涉案工程审核程序合法，所作的结算审核书应作为证据使用。对江*提出结算审核书存在疏漏的主张，志*工程服务公司审核人员孟**作出说明，钢材是瑞**公司提供，钢材差价管理费63572.06元应计入涉案工程款中，该结算审核书没有计入，应予增加，原判没有查清此节事实，依法应予以纠正。关于总包服务费，由于瑞**公司没有提供涉案分包工程具体价款，审核人员无法审核，本院亦不予审理，双方可以另行解决。

（二）原审判令瑞泰置业公司给付江*工程款189254.57元及相应利息是否正确。

首先，关于瑞**公司上诉提出的江*2万元借款问题。本案江*没有否定2万元借款的真实性，仅辩称双方已经结算过，但江*未提供证据证明2万元借款经过结算的事实，结算审核书也没有将2万元借款纳入审核范围，故江*的辩解不能成立，本院不予支持。瑞**公司借给江云得的2万元发生在涉案工程施工过程中，可与涉案工程款抵扣，瑞**公司此节上诉理由成立，本院予以支持。

其次，关于瑞**公司代付张**40500元水电保修金问题。张**的工程款结算证明证实，张**将40500元维修保证金交给萧县质检站，如涉案水电工程无质量问题，萧县质检站出具证明，两年后归还，归还日期为2013年5月25日。因此，该笔维修保证金与江*无关，瑞**公司要求江*承担该笔费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。

再次，关于瑞**公司上诉提出的代江*支付粉刷班组陈*的75000元、支付蚌埠六建公司税费、管理费共53229.95元，应计入涉案工程款问题。本案瑞**公司没有提供证据证实陈*是江*粉刷班组员工及其领款行为得到江*的授权，江*对瑞**公司的代付行为不予认可，故瑞**公司主张由江*承担上述款项，没有法律依据。关于瑞**公司主张的代江*支付蚌埠六建公司税费、管理费共53229.95元问题。江*辩称其和蚌埠六建公司之间没有合同约定，双方之间的税费与瑞**公司没有关系，故不认可瑞**公司的代付行为。本案瑞**公司代江*向第三人支付款项，事先没有得到江*授权，事后没有得到江*认可，瑞**公司也未提供证据证明其代付行为符合江*与蚌埠六建公司之间的约定，其要求江*承担上述款项，没有依据。江*的抗辩理由成立，本院予以支持。因此，瑞**公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

第四，关于江*支付张**的水电工程款问题。虽然瑞**公司作出的《瑞泰房产工程竣工结算造价核定单》载明水电工程总造价81万元，已付张**55.91万元，但江*得提供的收款收据不能证实其实际支付张**55.91万元。因瑞**公司、蚌**公司、江*均存在支付张**涉案水电工程款行为，张**认可已全额领取81万元工程款，扣除张**从瑞**公司处领取的10万元，从蚌埠六建领取的25425元，原判认定江*代付金额为455750元，并无不当。因此，江*得此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，瑞**公司实际差欠江*工程款232826.63（189254.57+63572.06-20000元u003d232826.63）元，原判认定事实部分有误，江*及瑞**公司的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第（二）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）宿中民一初字第00022号民事判决第二项，即“驳回江某其他诉讼请求。”

二、变更安徽省**民法院（2012）宿中民一初字第00022号民事判决第一项，即“萧县**限公司于判决生效后十日内给付江*工程款189254.57元及利息，利息从2012年7月2日起至瑞**公司付清款之日止，按照中**银行同期同类贷款利率计算。”为：萧县**限公司于本判决生效之日起十日内给付江*工程款232826.63元及利息（自2012年7月2日起至本判决确定给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担按原判执行；二审案件受理费25300元，由江*负担18300元，瑞泰置业公司负担7000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年九月十三日