上诉人王*与上诉人万**司、原审第三人杨*、原审第三人易科公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人王*与上诉人安**团有限公司（简称万**司）、原审第三人杨*、原审第三人安徽**限公司（简称易**司）建设工程施工合同纠纷一案，前由本院于2008年8月20日以（2008）皖民一终字第0247号民事裁定、2010年4月26日以（2010）皖民四终字第00008号民事裁定二次发回安徽省**民法院重审，该院经再次重审后，于2012年11月29日作出（2010）芜中民一初字第00035号民事判决，王*与万**司仍不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月9日公开开庭进行了审理。王*及其委托代理人董*，万**司的委托代理人何*，杨*，易**司的委托代理人谢*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：万**司于2004年12月2日中标取得易**司厂房工程项目，中标价格为428万元。同年12月10日，万**司与易**司签订一份《建设工程施工合同》，约定：易**司将其厂房工程交由万**司承包施工；工程造价暂定为428万元，竣工后按实结算，执行定额和取费标准以招标文件为准；工程质量标准为优良；工期总日历天数108天，以监理单位开工令所载日期为开工日期。杨*作为承包人在上述合同上签字，万**司亦在该合同上加盖印章。该协议补充条款第（2）项约定：本工程合同价款暂定428万元整，竣工后按实结算，结算方式执行招标文件规定的定额和取费标准以及本合同专用条款相关约定。

2004年12月7日，杨*作为甲方（即万成**项目部代表）与王*作为乙方（即厂房项目组代表）签订《工程责任协议书》一份，载明：公司承建易**司厂房工程，现委派王*项目组对该工程实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，总之按招标文件、图纸等有关文件施工验收（中标价428万元）；甲方积极协助乙方施工，做好和业主往来协调工作，直至5%尾款到位；乙方自筹资金20万元，其中付业主质保金10万元，余额作为备料款，如施工材料资金不足，由甲方解决进场材料款；乙方承担施工过程中的一切费用及公司管理费等，甲方不承担施工中的一切费用。2004年12月8日，杨*依据上述《工程责任协议书》代表万**司收取王*工程质保金10万元。2004年12月16日，王*、杨*作为申请人向万**司出具一份《项目经济承包申请及承诺书》，载明：本人自愿申请经济承包安**厂房工程，享受承包此项工程所带来的利润分配，承担此项工程承包所涉及的一切经济责任，履行并执行公司同项目建设单位签订的施工合同及投标承诺，遵守并执行公司章程及各项规章制度，依法交纳各种税、费等。后王*和杨*组织人员进行施工，至2005年6月6日该工程通过竣工验收。2005年6月28日，王*编制一份总造价为6588778元的工程决算书报万**司审查，万**司经审查后确定以5802419元的总造价报建设单位审查。后建设单位易**司委托安徽中**限公司对该工程造价进行审核验证。2005年12月14日，王*因车祸住院。安徽中**限公司于2006年1月16日作出《工程结算审计验证定案表》，确定工程总造价为4381912元。同日，杨*代表万**司在《工程结算审计验证定案表》上签字，并加盖万**司印章予以确认。后万**司与易**司以4381912元进行了结算。万**司陈述在结算中，易**司扣除了工程质量保证金219095元、工程质量未达优良标准罚款3万元、工程水电费30673元、审计费用56820元。对此，王*表示不知情。施工过程中，万**司支付钢结构工程款3280740元，项目部向万**司支取工程款710440元，万**司代付水电安装费105800元，王*向万**司借款15万元。王*对万**司在施工过程支付的上述款项不持异议。万**司主张为该项目付税金209809.41元，应收取管理费按4264419×4%＝170576.76元，合计380386.17元，王*对4.92%的税率不持异议，对计算工程款的基数有异议，王*认为对于管理费费率应按2%计算。2007年4月6日，王*起诉至原审法院要求万**司给付其工程款1184652元，并承担逾期付款利息。2012年4月28日，王*将诉讼请求变更为：请求判令万**司支付工程款1877207元并自工程竣工之日即2005年6月6日起按照同期银行贷款利率支付利息至实际付清之日止，并由万**司承担鉴定费6万元。本案审理中，万**司提出反诉，要求王*退还多预支的工程款562947.17元、承担延误工期的罚款2063601.77元、赔偿工程质量问题维修金147595.36元。

一审审理期间，原审法院根据王*的申请，依法调取案涉工程施工合同（万**司与易**司所签）备案件，该备案件所载内容与万**司提交的施工合同内容不一致。万**司提交的施工合同在“本工程合同价款暂定428万元，竣工后，按实结算，结算方式执行招标文件第一章第11.1条规定的定额和取费标准以及本合同专用条款相关约定”后增加“但必须以招标文件为准”内容；该合同另增加的第（5）项“总之结算方式按招标文件、中标价执行，增减工程量按市场信息价增减结算”，备案合同上无此内容，且第（5）项字体与前述内容字体明显不一致。

一审法院认为

原审法院根据王*申请，委托芜湖中**限公司对易**司厂房工程造价进行审计鉴定。经鉴定，易**司厂房工程的造价为6550481元。万**司对上述鉴定意见没有异议，但认为该公司已将王*要求报送的材料全部报送建设单位委托的审计单位进行审核验证，其对少算、漏算没有过错。易**司认为，芜湖中**限公司的鉴定结果价格明显过高。

此外，万**司提交的会议纪要和《公司项目经济承包取费标准》载明，框架厂房工程的管理费为工程总造价的4%，税金实纳。

原审法院认为：2004年12月7日，杨*作为万成**项目部代表、王*作为易科厂房项目组代表签订的《工程责任协议书》载明，万**司委派王*项目组承建易科厂房工程，实行包工、包料、包工期、包质量、包安全，按招标文件、图纸等有关文件施工验收，中标价为428万元。2004年12月8日，杨*依据上述《工程责任协议书》代表万**司收取王*工程质保金10万元。2004年12月16日，王*、杨*作为申请人向万**司出具一份《项目经济承包申请及承诺书》，载明：本人自愿申请经济承包安**厂房工程，享受承包此项工程所带来的利润分配，承担此项工程承包所涉及的一切经济责任，履行并执行公司同项目建设单位签订的施工合同及投标承诺，遵守并执行公司章程及各项规章制度，依法交纳各种税、费等。以上二份书证表明王*和万**司之间为内部经济承包关系。王*在起诉状及二次庭审中均自认其和万**司系内部承包关系，万**司对此也予认可。故应认定王*和万**司之间系内部承包关系。王*作为内部承包合同的一方，其合同相对人是万**司。因此，王*不能以其个人名义与易**司结算工程款。王*只能根据《承诺书》和《工程责任协议书》的要求，以万**司的名义完成施工任务，最终仍由万**司与易**司进行结算。万**司和易**司结算工程款后，应当和王*按约定进行结算，王*的结算对象应当为万**司。根据行业惯例，万**司只是负责将王*编制的预算和相关签证单据交给易**司，并依诚信原则，根据合同约定与易**司进行结算。本案的特殊之处在于，王*在结算的关键时刻因车祸住院，以致无法亲自参与和易**司的结算。杨*作为万**司授权的项目部负责人，在《工程结算审计验证定案表》上签字显系代表万**司的职务行为。原审法院认为，芜湖中**限公司鉴定结果，与万**司和易**司之间的结算价格存在巨大差距，结合杨*在2008年12月3日提供的书面情况说明，其认为合同的工程量和合同总价一次包死的陈述，说明其没有认真理解合同据实结算的内容，可推定杨*存在明显过失。由于杨*系代表万**司与易**司进行结算，故后果应由万**司承担。万**司在结算过程中没有履行诚信义务，作为内部承包人及合同利益的最终承担者的王*，有权以其实际施工的工程量向万**司主张少算的工程款。经芜湖中**限公司鉴定，案涉工程造价为6550481元，但王*自己编制并经万**司初审的预算价格为5802419元，二者相差80万元左右，芜湖中**限公司鉴定价格明显不合情理。原审法院酌情按王*编制的并经万**司初审的5802419元，作为王*与万**司之间的工程结算价款。易**司作为涉案工程的建设方，其合同相对人为万**司。在其与万**司的建设施工工程合同关系中，易**司已经依约履行了合同义务，在本案中其不应当再承担给付责任。万**司在承担对王*的给付责任后，如其认为易**司获得额外利益，可以另行提起不当得利之诉主张权利。万**司反诉要求王*退还其多支付的562947.17元工程款，由于工程扣款中的未达优良标准罚款3万元，施工合同中没有约定且未能提供罚款依据，依法不予认定，扣款中的水电费30673元、审计费56820元，万**司未能提供证据，不予采信。杨*的借款20万元，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。万**司反诉称，王*延误工期，要求对其罚款2063601.77元，根据王*提供的开工报告和竣工验收报告，难以确定延误工期，万**司要求以竣工资料归档日期计算工期，于法无据，故对万**司的该反诉请求，不予支持。万**司反诉要求王*承担工程质量维修金147595.36元，由于万**司未能提供证据证明工程质量存在问题，且也未能提供维修费用的相关证据，故对该反诉请求，不予支持。对于万**司主张的税金和管理费，因王*明确承诺按万**司规定交纳，故对该项反诉主张予以支持。王*主张按2%计取管理费，但未提供证据予以证明。万**司主张按4%计取管理费，不仅有王*参加的会议纪要和公司经济承包取费标准证明，也符合行业惯例，故采纳万**司提出的按工程价款的4%计取管理费。对于计算管理费和税金的基数，原审法院确定万**司与王*之间的工程结算价款为5802419元，据此，管理费为5802419元×4%u003d232096.76元，税金为5802419元×4.92%u003d285479元。扣除上述税费，万**司还应支付王*工程款667076.24元。

综上，经原审**委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、万**司于判决生效之日起十日内支付王*工程款667076.24元，并自2007年4月6日起按银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日；二、驳回万**司的其他反诉请求；三、第三人杨*、易**司不承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费22235元，反诉案件受理费28993元、保全费147元，合计51375元，由安徽**限公司负担44602元，王*负担6773元。鉴定费6万元，由安徽**限公司承担4万元，王*承担2万元。

王*和万**司对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。王*上诉称：一审法院委托鉴定的案涉工程造价为6550481元，但一审法院对该鉴定结论却不予理会，而以各方当事人均不认可的报审价5802419元作为结算依据，没有事实和法律依据；一审判决认定王*按4%交纳万**司的管理费没有依据，该管理费应按工程最终结算造价的2%计取；涉案工程于2005年6月6日竣工验收，王*于2005年6月28日将编制造价报万**司审查，故应付工程款利息至迟应从2005年6月28日起计算，一审判决认定自2007年4月6日起计息没有依据。请求二审法院改判万**司支付王*尚欠工程款1853808元，并自2005年6月28日起支付利息。

被上诉人辩称

万**司答辩称：杨*与王*是涉案工程的共同内部承包人，杨*作为合伙人，对易**司委托审核验证的《工程结算审计验证定案表》进行签字确认，其行为后果应由其二人承担；一审判决王*按工程造价的4%向万**司交纳管理费是正确的，有王*签字的会议纪要进行确认；利息计算时间应从工程款应付之日起算。

万**司上诉称：1、一审判决按送审价5802419元作为万**司与王*的结算依据，并判令万**司替建设单位易**司承担少算、漏算工程款的义务，无事实和法律依据。万**司负责工程竣工结算的编制，并无最终的审核权。王*作为万**司的内部承包人，在工程竣工后并不是与万**司进行结算，而是应当代表万**司与发包人易**司进行结算。一审法院判令万**司按王*编制的决算工程造价5802419元进行结算，既无事实依据也无法律依据。2、涉案工程的业主系易**司，该工程的工程价款不论多少都应当由易**司支付，而一审判决却判令承包人万**司替业主单位支付工程价款，显然违反公平、公正、等价有偿的基本原则，严重损害了万**司的合法权益。3、王*与杨*于2004年12月16日，向万**司申请承包易**司厂房工程，并承诺自愿承担此项工程承包所涉及的一切经济责任，履行并执行公司同项目建设单位签订的施工合同及投标承诺，该《承诺书》由杨*与王*共同签字。此外，王*向法庭提交的2004年12月7日《工程责任协议书》是工程项目部内部协议，杨*与王*均应是该工程项目的具体承包人，杨*失职的责任不应由万**司承担。请求二审法院撤销原判，重新作出公正判决。

王*答辩称：王*与万**司之间是内部承包关系，王*向万**司主张工程结算款，符合合同法的规定。万**司认为王*应当向建设单位易**司主张工程款，显然与合同相对性的基本原理不符，混淆了内部承包合同与外部承包合同之间的关系，该上诉理由与法相悖，不可采信；涉案工程经一审法院委托鉴定，工程造价为6550481元，而万**司与建设单位篡改《施工合同》条款，将原合同条款中“本工程合同价款暂定428万元整，竣工后，按实结算”改为“总之结算方式按招标文件、中标价执行”，导致审计单位在核定工程造价审时以中标价为审计依据，而没有根据《招标答疑》、图纸会审资料等进行据实结算，造成万**司与易**司之间的结算价款只有4381912元，减少了2168569元。万**司与易**司恶意串通，在工程造价存在明显的低评、漏评的情况下，万**司没有履行应尽的义务，不提出异议，一审法院判令万**司赔偿王*由此造成的损失，符合法律规定；杨*是易科厂房工程项目部负责人，施工期间，杨*代表万**司对工程进行管理，工程竣工验收后，万**司指派杨*签收《工程结算审计验证定案表》，杨*代表万**司履行职务的行为，应由万**司承担责任；王*与杨*分别承包易**司的厂房工程和附属工程，各自施工、各自结算、各自承担相应的权利义务，王*与杨*不是合伙关系，不是利益共同体，除非经王*授权，杨*签收《工程结算审计验证定案表》的行为不能视为代表王*签收，万**司认为杨*是以工程承包人代表的身份与易**司进行结算的理由显然与事实不符合，也无法律依据。

杨*针对王*和万**司的上诉请求和理由，答辩意见均为：万**司副总经理祖**和杨*共同到易**司进行案涉工程结算，后果应由易**司负责。王*和万**司之间的结算应按照他们之间的协议处理，与杨*无关。

易**司针对王*和万**司的上诉请求和理由，答辩意见均为：易**司的合同相对方是万**司，易**司已按约履行完毕，不应承担其他责任。万**司和王*均未要求易**司承担责任。

本院查明

二审期间，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、万**司与王*之间的工程结算价款应如何确定；2、王*向万**司交纳管理费的比例以及欠付工程款的利息起算时间如何认定。

（一）关于万**司与王*之间的工程结算价款应如何确定。经查，万**司取得易**司厂房工程承包权后，将该工程以内部承包形式转由王*实际施工，并与王*签订《项目经济承包申请及承诺书》，约定由王*承担该项工程所涉及的一切经济责任。案涉工程施工完毕后，王*向万**司报送的工程决算价为6588778元，万**司审查后以5802419元报易**司审核。易**司与万**司最终确认工程结算价为4381912元，易**司现已支付完毕。万**司与易**司结算过程中，王*参与了前期工作，后因车祸住院未能参加。王*认为万**司与易**司的结算结果存在少算、漏算，不同意按4381912元与万**司结算，并诉至法院要求按合同另行结算。经原审法院委托鉴定，工程造价为6550481元。由于万**司向易**司报送审核的工程造价5802419元系经王*同意并编制报送，且王*起诉时亦以该数额提出诉讼请求，故原审法院酌定以该5802419元作为万**司与王*的结算依据，符合本案实际情况，本院予以确认。王*提出以6550481元为结算依据的上诉理由和万**司提出的以4281912元为结算依据的上诉理由均不能成立，本院不予支持。万**司上诉提出应由易**司支付王*少算、漏算部分的工程款的主张，因王*与易**司之间无合同关系，且易**司与万**司之间已经结算并支付完毕，故万**司的此点上诉理由依据不足，不予支持。关于万**司提出杨*与王*为案涉工程的共同承包人，杨*在《工程结算审计验证定案表》上的签名应视为王*的认可，杨*失职造成工程款少算、漏算的后果，不应由万**司承担的上诉理由，经查，杨*以万**司名义将案涉工程交由王*承包施工，又以万**司名义收取王*保证金10万元，并将该保证金交至万**司。工程施工完毕后，杨*在《工程结算审计验证定案表》上施工单位代表人处签名，万**司加盖印章。由此可见，杨*的行为应为代表万**司的职务行为，其行为后果应由万**司承担。万**司提出应由杨*承担少算、漏算部分工程款支付责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于王*向万**司交纳管理费的比例以及欠付工程款利息应如何确定。王*在内部承包协议中承诺按万**司的规定交纳税金和管理费，依据万**司的《公司项目经济承包取费标准》规定，原审判决确定框架厂房工程的管理费为工程总造价的4%并无不当。王*提出其应当按2%的比例交纳管理费的上诉请求，依据不足，不予支持。对于欠付工程款的利息起算时间，因王*以万**司内部承包人名义进行施工，按行业习惯，应在万**司与易**司结算完毕后，万**司与王*方能进行结算，而王*与万**司之间一直未能就工程结算达成一致，故原审判决结合本案实际，按王*起诉时间作为利息起算时间亦无不妥。王*要求按照其向万**司报送工程决算资料的时间作为利息起算时间，没有依据，本院亦不予支持。

综上，万**司与王*之间的工程结算价为5802419元，扣除万**司支付的钢结构工程款3280740元、项目部向万**司支取工程款710440元、万**司代付水电安装费105800元、王*向万**司借款15万元、管理费232096.76元、税金285479元，万**司还应支付王*工程款1037863.24元。

原审判决认定事实基本清楚，处理适当，但对万*公司尚欠王*工程款的数额计算有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2010）芜中民一初字第00035号民事判决第二、三项，即：驳回安徽万**有限公司的其他反诉请求；第三人杨*、安徽**限公司不承担责任。

二、变更安徽省**民法院（2010）芜中民一初字第00035号民事判决第一项“安徽万**有限公司于判决生效之日起十日内支付王*工程款667076.24元，并自2007年4月6日起按银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日”为：安徽万**有限公司于判决生效之日起十日内支付王*工程款1037863.24元及利息（自2007年4月6日起按银行同期同类贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费22235元，保全费147元，合计22382元，由安徽万**有限公司负担14287元，王*负担8095元；反诉案件受理费28993元，由安徽万**有限公司负担24213元，王*负担4780元；鉴定费6万元，由安徽万**有限公司负担4万元，王*负担2万元。二审案件受理费25950元，由安徽万**有限公司负担15185元，王*负担10765元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年八月三十日