上诉**建公司与上诉人中奥置业公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人浙江省**程有限公司（简称东**公司）与上诉人阜阳**有限公司（简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**民法院于2013年3月22日作出了（2010）阜民一初字第00046号民事判决。东**公司与中**公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月19日公开开庭进行了审理。东**公司的委托代理人章*，中**公司的委托代理人吕*及专家辅助人宋*到庭参加了诉讼。原审委托的鉴定单位安徽阜阳**有限公司派鉴定人员出庭接受了当事人的质询。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年7月26日，东**公司与中**公司签订建设工程施工合同及补充协议，约定：东**公司承建中**公司开发的位于颍上县解放路东侧、前进路南侧的中奥广场A座（C地块1#至10#）商住楼工程，承包范围包括：本项目的土建、安装工程，不包括智能系统和室外工程；开工日期2007年8月1日，竣工日期2008年5月10日，天数为281天，合同价款为1480万元（暂定）。1#至5#楼由于拆迁原因，双方同意顺延到2008年7月10日竣工验收，但6#至9#应先验收，必须按时交付使用，承包人在承包范围内如由于自身原因不能按合同约定的时间完成施工任务，承包人接受每延迟一天罚3000元的处罚。1#至5#竣工日期如不落后于B地块，发包方对其工期不作罚款，若迟后于B地块，迟后部分工期加倍罚款，承包人不承担分包人引起的工期延误责任。同年10月31日，双方又签订协议书，载明：为加快C地块1#至5#楼工程进度，经双方协商，统一基础开挖和结算方式：1#至5#楼基础开挖机械费用由发包方承担，开挖标准按设计和地质报告要求为前提，经有关部门验收合格为标准。工程竣工验收合格时付合同造价的15%。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同签订后，东**公司即开始履行合同。2008年，该工程全部竣工。同年12月28日，该工程经验收合格并交付中**公司使用。2009年4月16日，东**公司将工程决算书交付中**公司，中**公司未答复。2009年7月13日，东**公司给中**公司发催款函，要求中**公司按合同约定结算审核，并支付工程造价的95%工程款，在10天内先支付其工程款500万元并尽快完成结算审核。双方一直未进行结算。2010年11月8日，东**公司向原审法院提起诉讼，请求依法判决：中**公司支付东**公司工程款8370333元及上述工程款利息（从2009年5月13日起至本金付清之日止，按银行同期贷款利率计算），暂定669626元；本案所有诉讼费用由中**公司承担。

中奥置业公司共通过中**银行向东**公司付工程款合计1822万元。

在原审审理过程中，东**公司申请对案涉工程进行造价鉴定。原审法院先委托阜阳市**有限公司进行司法鉴定。由于鉴定人员资格不符合规定，原审法院重新委托安徽阜阳**有限公司对案涉工程重新进行鉴定。该公司于2013年2月4日出具了《关于颍上县解放路东侧前进路南侧的中奥广场A座（C地块1#-10#）商住楼工程的造价鉴定报告》，意见为：该商住楼的工程造价为21578179.74元。东**公司对该报告的合法性没有异议，但认为该报告没有按照双方确定的竣工图纸进行计算，少计算了485567.26元。中**公司对该报告的合法性表示异议，认为该报告署名的不是鉴定人，且该报告没有参照合同的约定、工程定额的有关规定及现场勘查情况进行计算，多计算了100多万元。原审法院审查认为，该报告的鉴定程序合法，内容客观、真实且与本案有关联性，出具报告的有关鉴定人员出庭接受质询后，对该鉴定报告进行了修正，故对该报告的证明效力予以确认。

本院认为

原审法院归纳本案争议焦点为：1、中奥置业公司是否下欠东**公司工程款8370333元；2、中奥置业公司是否应支付东**公司工程款利息，如应支付，起止时间如何计算；3、东**公司是否有迟延交付工程的违约行为以及应否支付违约金。

原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。东**公司与中**公司均具有签订合同的主体资格，双方所签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。东**公司所承建的工程均已经验收合格，其请求中**公司支付工程价款应予以支持。该工程造价为21578179.74元，扣除中**公司已支付的工程款1822万元，中**公司还应支付东**公司工程款3358179.74元。由于双方对于欠付工程款利息约定按同期银行贷款利率支付，计算时间从发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起进行计算，故计息时间应从2009年5月15起进行计算，利率应按中**银行公布的同期同类贷款利率进行计算，故东**公司请求中**公司按银行同期贷款利率计算利息的请求予以支持。因本案审理的是东**公司诉请中**公司支付其工程款纠纷一案，而中**公司辩称东**公司未按合同约定时间竣工，迟延交付达200多天，应支付违约金66万元，由于中**公司未提起反诉，其可另行提起诉讼，该答辩理由本院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中**公司于判决生效之日起30日内偿付东**公司工程款3358179.74元及利息（从2009年5月15日起至履行完毕时止，按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回东**公司的其他诉讼请求。案件受理费75080元，由东**公司负担45048元，中**公司负担30032元；鉴定费30万元，由东**公司负担18万元，中**公司负担12万元。

东**公司上诉称：一、原审法院认定工程总价款有误。1、涉案工程1＃－5＃楼工程基础2米以外土方由建设单位自己开挖，东**公司施工时已是2008年1月，因此，人工费应执行造字（2007）33号文件，而鉴定报告未按此标准调整人工费；2、在施工中对天棚抹灰采用了新工艺，达到了平整的效果，应按图纸设计全部计入工程造价；3、阳台为全封闭，应计算全部建筑面积，不应按一半计算；4、鉴定报告未按规定对施工用水、电、汽油、柴油进行补差价；5、1＃－9＃楼地面垫层已按图纸施工，在施工10＃楼时，经中**公司代表同意，将砖渣和石子一起用在该楼的地面垫层，因此，应按图纸设计全部按碎石垫层计入工程造价。二、因双方签订的合同对迟延付款违约行为约定了按日万分之五计算违约金，原审法院判决未按此标准作出判决有误。综上，请求二审法院依法改判中**公司支付工程款400万元及利息（从2009年5月15日起至履行完毕时止，按同期银行贷款利率计算），同时判令其从2009年5月15日起按日万分之五标准向东**公司支付违约金。

中奥置业公司辩称：1、东**公司上诉认为涉案工程属于跨年度工程，要求按相关文件调整人工费违背合同约定；2、天棚抹灰并未采用新工艺；3、阳台面积已全部计算并不是按一半计价；4、对施工用水、电、汽进行主裁判，无任何理由。其他答辩意见同上诉理由。

中奥置业公司上诉称：一、原审判决对鉴定报告中明显与客观实际不符的错误内容加以采信，工程造价多算了200多万元。1、《鉴定报告》1＃－10＃楼直接费计算表中“垂直运输费用”套用定额错误，致使多算工程造价25万余元；2、直接费计算表中“刚性屋面”费用套用定额错误，工程造价多算15万余元；3、鉴定报告10＃楼直接费计算表中，关于“钢筋砼带形基础有梁式”“钢筋砼柱形基础”及“钢筋砼带开基础无梁式”费用套用定额错误，多算工程造价7万余元。4、综合计算表中将材料价差作为基础计取15%综合费用，是明显的违背合同约定；5、挤塑板套用定额错误。6、重复计算现象普遍；二、因为中奥置业公司收到工程决算书后，即组织专人进行初审，并无数次电话告知东**公司材料不全、价格过高，要求其提供资料，派人核对，但其不予理睬，双方于2010年2月6日达成的《双方调解承诺书》，同意该工程决算可在2010年4月底前完成，表明双方同意决算完成时间可到2010年4月底，因此，中奥置业公司一直积极审核，但东**公司提供资料不全及对咨询公司出具的决算报告不认可等，是造成不能结算的主要原因，责任不在中奥置业公司，原审未能查清中奥置业公司是否存在正当理由的情况下，判决承担利息有失公允。三、东**公司逾期交付工程的延误工期违约金，应直接抵扣剩余工程款。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判为中奥置业公司支付东**公司工程款10万元，驳回其其他诉讼请求，上诉费用由东**公司负担。

东**公司答辩称：1、中奥置业公司关于鉴定报告的上诉理由无事实依据；2、关于利息问题合同约定很清楚，原审认定的利息起算时间正确，我方一直想早日拿到工程款，对方上诉认为我方不配合决算有悖常理；3、即使存在逾期交付工程违约行为，违约金也应另行主张，不应从本案中扣除。综上，请求二审法院驳回中**司上诉请求。

由于双方当事人上诉主要内容是对原审鉴定报告不服，在本院二审开庭时，安徽阜阳**有限公司按本院通知要求，派三名鉴定人员出庭接受当事人质询，并对当事人提出的异议，当庭进行了解答。庭后，鉴定单位向本院出具了书面回函，对当事人提出的异议问题进行了逐一解答。

安徽阜阳**有限公司对中奥置业公司异议内容的答复：1、关于《鉴定报告》（1＃－10＃楼）直接费计算表中“垂直运输运输费用”套用定额错误，致使工程款多算25万余元问题。因本鉴定工程上层住宅面积与下层商铺面积相差不大，基本上各占一半，为显公平，造价合理，造价人员分别套用其相应定额子目，我单位从专业角度认为比较合适。2、关于《鉴定报告》（1＃－10＃楼）直接费计算表中“刚性屋面”费用套用定额错误，多算工程款15万元问题。在鉴定过程中，我们先两次去现场勘察，要求双方签字方能生效，事后有一方不认可，不签字，对此，原审法院又组织第三次去现场取证，并有现场影视资料为证。取证中发现屋面防水混凝土中没有使用钢筋，但铺设有钢丝，但没见设计变更签证，造价人员套用相关定额子目，按钢丝网组价换算的。3、关于《鉴定报告》（10＃号楼）直接费计算表，关于钢筋砼带形基础有梁式、“钢筋砼柱形基础”及“钢筋砼带形基础/无梁式”费用套用定额错误，多算工程款7万元问题。由于此项没有经济签证，本费用也没有列入鉴定报告中。4、关于《鉴定报告》（1＃－10＃）综合计算表中将材料价差作为惹出记取15%综合费用，是人为因素，明显违背客观事实，多算工程款100多万元问题。此项解释详见鉴定报告第3页第4项，即“合同约定了土建工程综合费率按15%结算，但未约定综合费率的基础。根据约定定额的配套费用定额－《2000安徽省建筑安装工程费用定额》第2条：本综合费率的计算基础是以工程直接费为（100）基础，即为造价计算程序中的A＋B＋C；又根据该费用定额造价计算程序反映，上述计算式中的A定额直接费，B为流动施工津贴，C为材料价差。该项问题已向当地定额站请示并已得到解决。5、关于挤塑板套用定额错误问题，套用定额子目05－B18后材料差价调整。6、关于重复计算现象和其他明显错误情况均不存在，异议无依据。

安徽阜阳**有限公司对东**公司问题的答复意见：1、关于《鉴定报告》未按跨年度工程项目调整人工费问题。因双方合同有约定，按合同执行。2、关于天棚抹灰应按照图纸设计全部计入工程造价问题。天棚抹灰项目的计算，根据双方联系函反映：天棚为1︰1︰4混合砂浆找平，而根据现场勘查，该项目实际情况是天棚直接腻子找平，除10＃楼在原天棚腻子的基础上统一补助二遍白水泥腻子外，同时我们还考虑到施工单位在施工过程中采用了新工艺施工（清水模板施工工艺），增加了清水模板的超额投入费用，才使天棚达到了平整的效果，减少了不大可能抹灰。其发生的费用一个平方按4元计算，是定额抹灰费用的1/3。总建筑面积30448.6平方米，费用合计是121794.4元。从专业角度我们认为这样较为合理。3、关于阳台面积计算问题。根据《2000年全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》建筑面积计算规则进行计算的。4、关于鉴定报告未按按规定对施工用水、电、汽油、柴油应进行补差价问题。对零星材料不做差价调整。5、关于地面垫层是否少算工程款50万元问题。根据实地勘察，其地面垫层是砖渣和碎石混合物，造价人员是按灰渣垫层费用考虑的。

本院认为，安徽阜阳**有限公司上述答复意见客观公正，符合本案实际，本院予以采信。

双方当事人在二审中所举证据同原审，相对方质证意见也与原审相同，本院认证意见与原审相同，对原审认定的事实予以确认。

本院根据原审法院认定的证据，另补充查明：2010年2月6日，双方当事人签订一份《双方调解承诺书》，其内容为：一、中**公司在2010年2月8日先向东**公司支付人民250万元，东**公司同时提供工程发票；二、整个工程结算在2010年4月底前完成，在结算完成后十天内付清全部工程款；三、东**公司向中**公司提供相关资料。中**公司于2010年2月8日向东**公司付工程款250万元。

本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、原审法院委托安徽阜阳**有限公司作出的鉴定报告能否作为定案依据；2、中奥置业公司是否存在逾期付款的违约行为，原审判决的违约金是否有事实和法律依据；3、东**公司主张的延期交房违约金应否在本案中直接抵扣。

关于争议焦点一。本案在原审审理期间，原审法院委托安徽阜阳**有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定单位在原审法院组织下，对涉案工程现场进行了三次堪察，鉴定过程中，涉及工程定额取费问题，双方争议大，鉴定单位征求了阜阳市定额站的意见，在听取双方对初稿质证意见后，出具了正式的鉴定意见。经审查，安徽阜阳**有限公司具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，原审法院采纳该鉴定意见确认的工程造价作为定案依据，并无不当。双方当事人在上诉时对鉴定报告提出的异议，安徽阜阳**有限公司在二审庭审中进行了口头答复，庭后又分别进行了书面解答，分析说明了未采纳异议意见的理由，该理由依据充分，且符合行业规范。故本院对该鉴定报告的证明效力予以确认。双方当事人关于鉴定报告有误的上诉理由因证据不充分，本院不予采信。

关于争议焦点二。在双方当事人履行合同过程中，中**公司确实存在逾期支付工程款的违约行为，其上诉称工程款未结算的原因是东**公司不配合，对此未提交充分证据予以证明，也违背常理。由于双方当事人于2010年2月6日签订了《双方调解承诺书》，约定中**司应于同年2月8日支付250万元工程款，双方同意整个工程结算在2010年4月底前完成，在结算完成后十天内付清全部工程款。该承诺书关于结算时间的约定，是对原合同关于工程款结算时间的变更，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，对双方具应有法律约束力。《双方调解承诺书》签订后，中**公司按约定履行了支付250万元的付款义务。但双方对工程款结算未能达成一致意见，根据变更后的工程款结算时间，中**公司应当在2010年5月10日前付清全部工程款，但其未支付，故中**司承担逾期付款违约金的时间应从2010年5月11日起算。其上诉关于原审认定的利息起算时间有误的主张，有事实依据，但其上诉不承担违约责任的理由不能成立。东**公司上诉主张按日万分之五计算违约金，但其在原审起诉时只要求按银行同期代款利率计算欠款利息，现上诉提出的主张，属增加了起诉请求，本院不予支持，原审法院按中**银行同期同类代款利率计算欠付工程款的利息并无不当。原审法院对欠付工程款利息起算时间认定有误，本院予以变更。

关于争议焦点三。本案审理的是东**公司向中**公司主张下欠的工程款纠纷，中**公司在答辩时认为东**公司未按合同约定时间竣工，迟延交工达200多天，应支付违约金66万元，该项答辩意见，其实质是一项新的诉讼请求，因中**公司在原审中未提起反诉，原审法院未作处理符合法律规定。中**公司上诉要求在工程款纠纷中直接抵扣逾期交工应承担的违约金数额，不符合相关法律规定。本院不予采信。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院除对工程款利息起算时间予以变更外，其他予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2010）阜民一初字第00046号民事判决第二项，即“驳回浙江省**程有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省**民法院（2010）阜民一初字第00046号民事判决第一项“阜阳**有限公司于本判决生效之日起30日内偿付浙江省**程有限公司工程款3358179.74元及利息（从2009年5月15日起至履行完毕时止，按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息）”为：阜阳**有限公司于本判决生效之日起30日内偿付浙江省**程有限公司工程款3358179.74元及利息（从2010年5月11日起至本院确定的给付之日止，按照中**银行公布的同期同类贷款利率计息）。

本案一审案件受理费、鉴定费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费68159元，由浙江省**程有限公司负担35294元，阜阳**有限公司负担32865元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一三年八月十四日