上诉**粉公司与被上诉人恒盛建筑公司、原审被告刘*建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安徽**有限公司（简称宇洋面粉公司）因与被上诉人安徽恒盛**盛建筑公司）、原审被告刘*建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）宿中民一初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月9日公开开庭审理了本案。宇洋面粉公司的法定代表人丁*及该公司的委托代理人李*，恒**公司的委托代理人段*、马*，刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年1月18日，宇**公司与恒**公司签订一份建设工程施工合同，约定：开工日期2011年2月底，竣工日期2011年5月底，工期90天。在合同通用条款第26条中约定了发包人违约责任：如延期超过10日，按应付款的银行同期贷款利率的4倍支付承包人作为违约赔偿。如延期超过30天的，除执行上述赔偿外，承包人有权停工，因此造成的一切损失由发包人承担，造成工期延误的工期相应顺延。合同还对工程款支付方式、质保金等作详细约定。

合同签订后，恒**公司按照约定进场施工。2011年3月20日，宇**公司与恒**公司签订一份关于《建设工程施工合同》解释说明，对涉案工程作出部分变更，并对恒**公司无法提供完整的工程竣工资料予以说明。2011年5月6日，恒**公司向南京工**有限公司出具一份4＃粮仓工程款支付申请表，请求按1715975.63元的75%支付1286981.72元工程款。经南京工**有限公司审核，宇**公司应支付1208379.78元。因宇**公司未能按时支付，恒**公司于2011年6月10日停止施工。经恒**公司催要后，宇**公司于2011年7月18日支付20万元。2012年3月28日，甲方宇**公司与乙方恒**公司签订还款协议约定：1、4＃粮仓已于2011年5月10日将工程款支付申请表交于甲方，按合同规定应付1208379元，甲方于2011年7月18日支付20万元。2、5＃粮仓工程决算清单在签订本协议同时交于甲方审计（691056.53元），甲方必须在20日内给出审计报告（有资质的审计部门），否则按所报决算数额为准。3、甲方在2012年4月30日前支付100万元。4＃粮仓工程进度款（甲方提供房产、车辆作为担保，房产将他项权证办理至担保人名下，车辆转户至担保人名下），并支付5＃粮仓75%的工程款（以审计结果为准），余款、违约赔偿、损失，另行协商（注：担保方仅对4＃仓100万元工程进度款承担连带责任）。另手写备注：（以审计局审计结果为准）。宇**公司法定代表人丁计号、恒**公司项目部负责人段*签名盖章，刘*作为担保人亦签名。宇**公司分别于2012年6月9日支付工程款5万元、同年6月15日支付工程款3万元、同年7月10日支付10万元。宇**公司已支付工程款合计38万元。

另查明，宇洋面粉公司4＃粮仓屋顶、门窗、地坪等工程已施工完毕；5＃粮仓已施工至3.3米高的砖混墙体。因双方就工程款结算发生纠纷，恒盛建筑公司诉诸法院，请求判令：1、宇洋面粉公司支付工程款1922229.5元；2、刘*对其中的82万元承担连带责任；3、宇洋面粉公司支付违约金751792.34元，4、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：宇**公司与恒**公司2011年1月18日签订的建设施工合同、补充协议及2012年3月28日签订的还款协议，系当事人意思自治的体现，合法有效。恒**公司依据协议约定，将其施工的4＃粮仓工程施工至檐口齐后，以工程总造价为1715975.63元按工程款75%的比例应付款1286981.72元，经宇**公司委托的南京工**有限公司审核，宇**公司应付75%工程款为1208379.78元，加上25%工程款402793.25元，4＃粮仓的总工程价款应为：1611173元。双方另约定对5＃粮仓已完成工程量（691056.53元）进行审计，因宇**公司在约定的期限内没有审计，故5＃粮仓工程款金额应按恒**公司申报的结算金额691056.53元为准。恒**公司所承建的宇**公司4＃、5＃粮仓工程款合计2302229.57元，扣除已支付的38万元，宇**公司尚欠1922229.5元。故恒**公司要求宇**公司支付1922229.5元工程款的请求成立，依法予以支持。宇**公司辩称恒**公司未按约定完成涉案两栋粮仓工程，且双方没有结算，不应支付相应工程款的理由不能成立，依法不予支持。在施工过程中，双方对涉案工程及付款方式进行了变更，恒**公司已按约定将4＃粮仓工程施工至檐口齐，而宇**公司未按约定期限支付工程款，存在违约行为，应按约承担违约责任。故恒**公司依照合同约定，请求宇**公司按中**银行同期贷款利率的4倍计算相应违约金的请求，予以部分支持。

刘*自愿对宇洋面粉公司欠恒**公司4＃粮仓的100万元工程款提供担保，因宇洋面粉公司在还款协议签订后已先后给付恒**公司18万元，故刘*仍应对82万元余款继续承担保证责任。因刘*对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，刘*应对上述款项承担连带责任。

综上，宇**公司与恒**公司签订的建设施工合同、补充协议及还款协议，系当事人意思自治的体现，合法有效。现涉案4＃粮仓未完工工程已由他人施工完毕，合同目的已经实现，故宇**公司要求继续履行合同不予支持。宇**公司与恒**公司2011年1月18日签订的建设施工合同、补充协议应终止履行。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、安徽**限公司与安徽**限公司2011年1月18日签订的建设施工合同及补充协议、还款协议合法有效；2、由安徽**限公司于判决生效后二十日内支付给安徽恒**公司1922229.5元工程款；刘*对其中的82万元承担连带保证责任；3、安徽**限公司赔偿安徽恒**公司相应的损失违约金：4＃粮仓，自2011年5月11日起至2011年6月9日止按本金1208379.78元计算、自2011年6月10日起至2011年7月18日止按本金1611173元计算、自2011年7月19日起至2012年6月9日止按本金1411173元计算、自2012年6月10日起至至2012年6月15日止按本金1361173元计算、自2012年6月16日起至2012年7月10日止按本金1331173元计算、自2012年7月11日起至2012年10月22日止按本金1231173元计算；5＃粮仓，自2011年6月10起至2012年10月22止按本金691056.53计算，均按中**银行同期贷款利率4倍计算。4、驳回安徽恒**公司的其他诉讼请求。案件受理费28192元，财产保全费5000元，合计33192元，由宇**公司负担。

上诉人诉称

宇**公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、2012年3月28日双方所签订的还款协议中特别约定以审计局的审计结果为准，但双方没有委托审计局审计情况下，原审法院认定宇**公司涉案工程欠款1922229.50元，没有依据。2、5#粮仓工程没有竣工，恒**公司应继续履行合同，将工程完工。在5#粮仓工程没有竣工，工程款没有结算情况下，原审法院判令宇**公司支付5#粮仓工程款691056.53元，没有法律依据。因此，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判，改判驳回恒**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

针对宇**公司的上诉，恒**公司答辩称：1、在签订还款协议的当天，恒**公司就将5#粮仓工程款决算单交给宇**公司，并约定宇**公司必须在20日内给出审计报告（有资质的审计部门），否则按所报决算数额为准。还款协议中添加“以审计局审计结果为准”是对上述“有资质的审计部门”的补充说明，并不是特别约定。2、双方签订的建设工程施工合同约定，4#、5#粮仓工程全部由恒**公司施工，工程款支付按进度75%给付。2011年3月20日，双方签订关于《建设工程施工合同》解释说明，约定4#粮仓只施工土建部分至檐口结束，对涉案工程作了变更。3、由于宇**公司未按约支付工程款，产生纠纷，双方已口头约定解除合同，工程停工，其余工程由第三方完成。目前4#粮仓工程已由第三方完成。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

针对宇**公司的上诉，刘*没有发表答辩意见。

双方当事人所举证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原审法院判令宇洋面粉公司给付恒盛建筑公司工程款1922229.50元，是否准确。2、恒盛建筑公司是否应继续履行建设工程施工合同。

（一）关于原审法院判令宇**公司给付恒**公司工程款1922229.50元是否准确问题。宇**公司上诉时对原审法院确定的4#粮仓工程款及违约责任没有提出异议，仅对5#粮仓工程款提出异议，本院予以确认。本案双方对2012年3月28日还款协议中，书写的“以审计局审计结果为准”内容如何理解，分歧很大。宇**公司上诉认为“以审计局审计结果为准”是特别条款，只要审计局没有得出审计结果，恒**公司就无权主张工程款。但根据还款协议内容，无论是“以审计局审计结果为准”，还是“有资质的审计部门”的约定，提交审计的应是宇**公司，而宇**公司在约定的20日内并没有提交审计，根据约定应当以恒**公司所报金额为准。因此，原审法院依照还款协议约定，确定5#粮仓工程款为691056.53元，并判令宇**公司给付恒**公司工程欠款1922229.50元，并无不当，宇**公司此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

（二）关于恒**公司是否应继续履行建设工程施工合同问题。由于宇**公司没有按约支付工程款，恒**公司按约停止施工。恒**公司未能提供证据证明双方存在解除建设工程施工合同的口头约定。但从2012年3月28日的还款协议中确定恒**公司交给宇**公司5#粮仓的工程款决算单的约定，可以认定双方对涉案工程款进行结算。嗣后，宇**公司另找第三方将4#粮仓未完工工程施工完毕，实际上已终止双方的建设工程施工合同。原审法院在宇**公司没有提起反诉的情况下，从“合同目的已经实现”角度，对宇**公司要求恒**公司继续履行合同的主张不予支持，并无不妥。因此，宇**公司此节上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

由于恒**公司起诉时，没有诉请确认涉案建设工程施工合同及补充协议、还款协议的效力，因此，原审法院在民事判决主文中判决上述合同及协议的效力，不妥。鉴于该项判决对本案处理结果没有实质性影响，本院不作调整，在此予以明确指正。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，宇洋面粉公司的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28192元，由宇**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月十日