上诉人南京**公司与上诉人安**一公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人南京鼓**责任公司（简称南京**公司）与上诉人中国**设第一工程公司（简称安**一公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省**民法院于2012年10月17日作出（2012）合民一初字第00071号民事判决，南京**公司与安**一公司对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理。南京**公司的委托代理人陈某某、王*，安**一公司的委托代理人宋*、谢*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2007年3月31日，安徽电**程公司（后变更为安**一公司）与南京**公司签订一份《专业分包合同》，约定：安徽电**程公司将其承建的国**电厂一期中**泵房等建筑工程分包给南京**公司施工，分包范围为循环水加氯间室外构筑物、中**泵房、中**泵房电气控制室、循环水回水池、消防泵房等全部建筑工程（土方开挖工程不在本次分包范围内）；2007年4月5日开工，2007年9月30日中**泵房交付安装；工程固定总价为683.2万元，固定总价包括完成本标工程施工准备、施工、维护、竣工和保修而发生的各项应有费用。其中包括（但不限于）进行正常施工所需的人工费、材料费（扣除甲供材）、施工机械费（含大型机械转移、拆装和轨道铺设）、管理费、转移费、利润、物价上涨、政策性调整、各种税费（不含营业税、城建税及教育费附加）、各种保险、医疗费用、生产生活办公临建等与施工有关的全部费用，还包括规程、规范变化引起的钢筋调整费用。双方在合同专用条款中约定：结算价款u003d固定总价±合同调整价-施工用水电费。合同调整价中对设计变更、工程量差、漏项的工程价款调整分别作出约定，其中工程量差（即施工图某单项工程量与招标文件工程量清单提供的对应项工程量之差且施工图工程量不为零）调整以招标文件的工程量清单中给定的数额数量和《电力工程建设概算定额》（2001年版）的计算规则作为计算工程量差的依据，施工图工程量与招标文件提供的工程量之间的量差增减5%以内（含5%）的部分，结算时不做调整；当施工图的工程量与招标文件提供工程量的量差在±5%（不含5%）以外时，可以调整合价，调整方式如下（仅限于对招标文件中工程量清单项目进行调整）：招标文件工程量清单中某分项工程施工图结算工程量在招标工程量的基础上增加20%，则该项目合价u003d招标工程量×综合单价（合同价）+（20%-5%）×招标工程量×综合单价（合同价）；当招标文件工程量清单中某分项工程施工图结算工程量在招标工程量的基础上减少20%，则该项目合价u003d招标工程量×综合单价（合同价）-（20%-5%）×招标工程量×综合单价（合同价）；工程进度款按月度报表的80%支付，工程竣工验收移交前付至合同价款的80%，竣工结算经承包商审计后付至结算价款的95%，结算价款5%作为质保金。双方还对违约责任、争议解决方式、工程质量保修及保修金的返还作出约定。合同附工程量清单计价表。

2007年5月18日，安徽电**程公司与南京**公司又签订一份《专业分包合同》，约定：安徽电**程公司将其承建的国**电厂一期2号双曲线冷却塔工程分包给南京**公司施工，分包范围为一座9000平方米双曲线冷却塔结构及淋水装置、筒壁防腐、填料、平台、扶梯、栏杆、接地、照明等工程，土方工程不在本次分包范围内（但包括基坑5-10cm厚的岩石清运及找平）；工程工期自2007年3月20日开工，2007年11月30日冷却塔筒身到顶，2008年3月30日竣工移交；工程固定总价为2690万元，固定总价包括的范围同中央水泵房分包合同约定；结算价款u003d固定总价±合同调整价-施工用水电费，合同价款调整的原则与方式按总包合同附件四“工程承包方式及合同价款变更”进行，即本合同的合同价款调整，按发包人批准确认的数额进行调整。双方还对工程进度款支付方式、竣工验收违约责任等作出约定。合同附工程清单计价表。

上述二份合同签订后，南京**公司将工程实际交由其第五分公司组织人员进行施工。2008年5月27日，国**项目部、安徽电**程公司、南京**公司第五分公司召开会议，并制作《会议记录》一份，载明：一、《2#双曲线冷却塔工程施工》合同总价2690万元；《中央水泵房等建筑工程》合同总价683.2万元。其中《中央水泵房等建筑工程》切出加氯间411940元、消防泵房556558元给肥东七建施工，加氯间室外构筑物302495元施工图设计无，南京**公司《中央水泵房等建筑工程》合同价调整后为556.1万元，南京**公司的总合同价为3246.1万元。截止5月26日，南京**公司完成合同内工程25307965元。二、2#冷却塔（塔内外）爬梯、栏杆制作安装，冷却塔塔顶栏杆等未施工。三、合同外增加项目197.8万元，该部分业主已确认工程量但未确认价款，另钢材材差及量差约937万元，钢材部分业主量价均未认可，共计1134.8万元。五、分包合同中有分歧的“10.6.1条”合同价款调整的原则与方式，按总包合同附件四“工程承包方式及合同价款变更”进行，即本合同的合同价款调整，按发包人批准确认的数额进行，由合**公司合同部审定。南京**公司后续未完工程项目，由公司合同部、国**项目部一起确定分包单位。安徽电**程公司相关人员在该《会议记录》上签名。南京**公司第五分公司项目负责人刁*全在该《会议记录》上签署“按实际完成的费用结算”字样，并签名。

2008年7月22日，安徽电**程公司相关人员在《南京鼓楼钢材量差表》上签名，并加盖了安徽电**程公司国电蚌埠项目部公章，与南京**公司第五分公司项目负责人刁筠全共同确认钢材量差为4167817.14元。

2009年8月24日，安徽电**程公司及南京**公司第五分公司相关人员制作《会议纪要》一份，载明：1、安徽电**程公司及南京**公司第五分公司的蚌埠2#冷却塔等分包工程的合同内部分竣工结算额为29758047元，双方已办理结算手续。材料量差、价差待安徽电**程公司与业主的竣工结算完成后，将按照业主与安徽电**程公司的结算原则同口径办理结算。2、为解决南京**公司第五分公司外部欠款344.86万元，安徽电**程公司在已支付蚌埠工程3099.8万元的基础上（包括从梅山项目支付的280万元，尚不包括南京**公司欠津利科技土建试验费、欠电建二公司砼费用等约157万元）。考虑到蚌埠工程量、价差暂不具备结算条件及安徽电**程公司资金困难的实际情况，暂先预支161.8万元，用于南京**公司第五分公司支付实际发生的如下单位的欠款（具体明细略）。3、鉴于梅山工程双方结算已基本完成，暂支付164.36万元用于支付外部欠款。以上两个项目支付合计3261600元，该款项支付后，在蚌埠工程最终结算完成之前，安徽电**程公司将不再支付任何款项。蚌埠工程量、价差费用待安徽电**程公司与业主的竣工结算完成后，安徽电**程公司再与南京**公司第五分公司同口径办理相应结算，最终结算完成并审计后，按审计结算数多退少补。南京**公司第五分公司项目负责人刁*全在会议纪要上签署“暂收此款支付外债”的意见，并签名。

2009年9月16日，南京**公司向安徽电**程公司递交一份《报告》，请求将其施工的国电蚌埠电厂2#冷水塔及中央水泵房、回水沟、电气控制室等工程结算分两步进行，第一步将合同内工程先进行结算；第二步实际已发生的钢材量差、价差、地材价差，待合同内工程结算完后再行结算。安徽电**程公司相关工作人员在该报告上签署“请将实际量差、价差上报，待公司依据相关政策，统筹考虑”的意见，并加盖安徽电**程公司国电蚌埠项目部公章。该报告上同时载有“合同内29758047元，合同外钢材量差与价差11793784.8元”字样。同日，双方对国电蚌埠电厂一期中央水泵房、电气控制室、回水沟工程及2#冷却塔工程制作两份工程决算书，08-BB-007号工程决算书载明：中央水泵房、电气控制室、回水沟工程决算审定金额为6424206元；08-BB-007号工程决算书载明：2#冷却塔工程决算价为23333841元。该两份决算书编制说明中均载明：1、合同内部分依据分包合同结算条款结算；2、联系单部分：执行2002年《电力建设工程预算定额》第一册建筑工程定额直接费；3、南京鼓楼未完钢结构部分按2002年《电力建设工程预算定额》第一册建筑工程定额直接费，主材价格调整至投标报价水平；4、水电费按现场水电表实际发生数量在冷水塔决算中一次性扣除，本决算中不再反映；5、材料价差、量差部分另议。

一审期间，经组织双方对帐，安徽电**程公司主张已付工程款数额为33590150.96元，南京**公司对其中29760599.96元予以认可。双方争议款项有以下三笔：1、2009年9月18日梅山扩建转入代付南京**公司工程款280万元；2、支付津利能源检测费18万元；3、南京**公司委托安徽电**程公司付款849551元。

针对梅山扩建转入代付南京**公司280万元，南京**公司第五分公司2009年1月21日向安徽电**程公司出具一份收款280万元收据。针对18万元检测费，2007年7月25日，南京**公司第五分公司负责人刁*全在安徽电**程公司与安徽津利**责任公司签订的国电蚌埠电厂C标段工程土建检验试验《协议书》上，签署“南京**公司砼总方量1.8万方，总额定为18万元，所有的项目工程量”字样，并签名。针对849551元委托付款，2008年9月1日，南京**公司曾向安徽电**程公司出具委托付款书一份，委托安徽电**程公司蚌埠项目部将9月份工程进度款849551元，汇入安徽电**程公司蚌埠项目部。同时向安徽电**程公司开具了收款收据。但安徽电**程公司至今未将该笔款项支付给安徽电**程公司。本案诉讼期间，南京**公司当庭表示撤回对安徽电**程公司的付款委托。

2010年12月22日，安徽电**程公司与南京**公司制作一份《会谈纪要》，明确：南京**公司第五分公司在安徽电**程公司一切结算事宜由南京**公司负责协商处理，结算款项直接付至南京**公司指定帐户。后南京**公司因主张工程量、价差无果，遂于2012年1月17日起诉至原审法院，请求判令安**一公司支付工程款8793784.8元及利息（以人民银行同期贷款利率为准）。一审审理期间，南京**公司变更诉讼请求为：安**一公司支付工程款11392447.04元及利息（以人民银行同期贷款利率为准）。2012年3月2日，安**一公司提出反诉，请求判令南京**公司返还多付工程款413.1万元，并由南京**公司承担全部诉讼费用。

另查明：2011年12月28日，安徽电**程公司更名为安**一公司。

一审法院认为

原审法院认为：安**一公司将其承接的国**电厂一期项目中的中央水泵房、2号双曲线冷却塔工程分包给南京**公司施工，双方签订分包合同，南京**公司按照分包合同约定内容完成相应的施工任务，安**一公司应支付相应工程款项。一、关于双方结算价款。双方于工程施工完毕后，对合同内项目进行了决算，决算价款为29758047元，双方对此无争议，应作为结算依据。在合同内决算款之外，双方对工程施工过程中因施工图实际钢筋用量与招标综合单价中所含钢筋用量产生的量差及施工期间因材料涨价导致的钢筋价差的结算问题产生争议。对于钢材量差问题。双方合同虽然约定固定总价包干，但同时约定在施工图某单项工程量与招标文件工程量清单的对应项工程量存在差异，应相应调整，因而针对施工过程中的钢筋量差，双方于2008年7月22日进行审核，共同确认南京**公司施工的工程钢材量差为4167817.14元，该部分钢筋量差实际发生，双方亦已签字确认，量差确认表上未签署有暂定或待相关人员确定后再行支付的字样，结合双方合同内结算款仅2900余万元，而安**一公司实付款数额达3200余万元的事实，表明安**一公司对于该部分量差已予以认可，故该部分量差应由安**一公司支付给南京**公司。对于钢材价差问题。因双方合同约定的固定总价中包含物价上涨因素，故实际施工中，虽然遇到钢材价格大幅涨价，但该因素应属正常经营风险，故南京**公司要求给付钢材涨价之价差的请求不能成立，依法不予支持。据此，安**一公司应付南京**公司工程款总额为33925864.14元（29758047元+4167817.14元）。二、关于已付工程款问题。一审审理期间，经组织双方对帐，安**一公司主张已付工程款数额为33590150.96元，南京**公司对其中的29760599.96元无异议，但对于下列三笔款项存有争议：梅山扩建代付的280万元；代付安徽津利**责任公司检测费18万元；委托安**一公司代为向中国能源建**二工程公司付款849551元。关于梅山扩建工程代付的280万元工程款。2009年8月24日，涉案双方形成的会议纪要中，有“安徽电**程公司在已支付蚌埠工程3099.8万元的基础上（包括从梅山项目支付的280万元，尚不包括南京**公司欠津利科技土建试验费、欠电建二公司砼费用等约157万元）”内容，表明南京**公司收到该280万元，且南京**公司就该280万元向安**一公司出具了收款收据，故应认定该280万元为安**一公司自梅山项目代付南京**公司本案所涉工程款项。南京**公司虽对该笔款项有异议，但未能提供充分证据证明该笔款项为支付其他项目工程款，故对南京**公司针对该280万元提出的异议不予采信。关于代付安徽津利**责任公司18万元检测费，安**一公司与安徽津利**责任公司签订的国**电厂C标段工程土建检验试验《协议书》上，南京**公司第五分公司负责人刁*全签署有“南京**公司砼总方量1.8万方，总额定为壹拾捌万元正，所有的项目工程量”字样，表明南京**公司对于其完成的工程总价所涉的检测费18万元予以认可，该检测费实际发生，南京**公司无正当理由予以否认，其主张不应由其负担，无事实和法律依据，故对南京**公司针对该笔费用提出的异议亦不予采信。关于委托付款849551元，2008年9月1日，南京**公司出具委托付款函，委托安**一公司向中国能源**二工程公司代为支付款项849551元，但安**一公司在该委托付款函出具后的近四年时间里仍未将该部分款项支付给中国能源**二工程公司，现南京**公司当庭撤回对安**一公司的付款委托，符合法律规定。安**一公司在未代付委托款的情况下，仅以南京**公司出具的委托付款函，主张该款为已付工程款，不符合法律规定，依法不予支持。南京**公司对于该笔款项的异议成立，予以支持。综上，该院认定安**一公司已付南京**公司工程款为32740599.96元（29760599.96元+18万元+280万元）。三、尚欠工程款数额及利息问题。安**一公司应付南京**公司工程款为33925864.14元，安**一公司已付款为32740599.96元，尚欠工程款应为1185264.18元。南京**公司主张尚欠工程款数额为11392447.04元，无事实依据。对其超出部分的诉讼请求依法不予支持。安**一公司尚欠工程款未支付，其主张超付工程款，并要求返还的反诉请求不能成立，不予支持。安**一公司未足额支付工程款，应给付相应利息。鉴于双方针对工程结算款一直存有争议，且南京**公司亦未主张自何时起算利息，故工程款利息应自南京**公司起诉时按同期银行贷款利息起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：1、安**一公司于判决生效之日起三十日内一次性支付南京**公司尚欠工程款1185264.18元，并自2012年1月17日起按同期银行贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；2、驳回南京**公司的其他诉讼请求；3、驳回安**一公司反诉请求。一审案件受理费90155元，由南京**公司负担74688元，安**一公司负担15467元；反诉费19924元，由安**一公司负担。

南京**公司与安**一公司对上述判决均不服，分别向本院提出上诉。

上诉人诉称

南京**公司上诉称：1、安**一公司应当支付工程量差及价差11793784.8元。涉案合同的工程价款结算方式并非固定价结算方式，双方在协议书中对分包商结算价格的计算公式及工程量差的调整方式进行了约定。安**一公司招标时仅向南京**公司提供工程量清单，无施工图，南京**公司依据安**一公司后来提供的施工图施工必然会出现工程量差；《专业分包合同》第三部分专用条款第10.6.2条约定，工程量差（即施工图某单项工程量与招标文件工程量清单提供的对应工程量之差且施工图工程量不为零）调整，以招标文件提供的工程量清单中给定的数量和《电力工程建设概算定额》（2001年版）的计算规则作为计算工程量差的依据；2008年5月27日，涉案双方在蚌埠2#冷却塔生产协调会及南京鼓楼第五分公司分包合同盘点会的《会议记录》中确认南京**公司完成合同内工程25307965元，合同外增加项目197.8万元，钢材材差及量差约937万元，共计1134.8万元；2008年5月28日及2008年7月28日，南京**公司与安**一公司按照上述会议精神，分别就中央水泵房、电气控制室、回水沟工程、2#冷却塔合同内工程先行决算，二份决算书中均明确注明“材料价差、量差部分另议”；2008年7月22日，安**一公司在《南京鼓楼钢材量差表》上签字盖章，确认南京**公司完成工程钢材实际总量为3770432.02kg，量差为1242093.17kg，按照投标单价计算，量差金额为4167817.14元；2008年9月16日，南京**公司向安**一公司递交一份报告，请求对材差、量差早日进行结算，安**一公司批示“请将实际量差、价差上报，待公司依据相关政策，统筹考虑。合同内29758047元，合同外钢材，量差与价差11793784.8元”，并加盖印章。综上，安**一公司对涉案工程中应当支付给南京**公司的量差是明知并认可的。此外，南京**公司施工过程中所用钢材部分从安**一公司处采购，部分自行采购，实际采购价格均由安**一公司盖章确认，按照实际采购单价与投标单价计算钢材的价差，再乘以量差，总价差金额为6603859.31元，安**一公司亦应支付。安**一公司还应支付钢材量差部分制作安装费801485.5元以及黄沙、水泥、石子量、价差费用220513.2元。2、南京**公司早于2008年5月28日即向安**一公司提交竣工结算文件，该日期应为法定应付工程价款之日，也即利息计算起始日。原审判决以南京**公司未主张自何时起算利息为由，判令安**一公司自南京**公司起诉之日支付利息系适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

安**一公司上诉并答辩称：1、安**一公司从未确认南京**公司提出的量价差及其金额。本案涉及的项目系招标工程，该工程作为国有资金投资项目，工程价款根据国家标准必须采用工程量清单计价。案涉二份分包合同关于工程价款均约定为固定总价，本身就包括了物价上涨和钢筋调整费用的风险等。二份分包合同在专用条款中约定：分包商结算价款＝固定总价±合同调整价－施工用水电费。中央水泵房合同专用条款第10.6.1条款约定：施工图设计变更每单项引起直接费30万元以上的可以调整，以内不调整；10.6.2条款约定：施工图与招标文件提供的工程量之差在5％以内不调整。冷却塔合同专用条款约定：本合同价款调整，按发包人批准确认的数额进行调整。2008年5月27日的《会议记录》约定：合同内工程量未完成，合同外增加197.8万元业主己确认量，但未确认价款，钢材部分业主量价均未认可，并重申本合同调价原则为按发包人批准确认的数额进行调整。2009年8月24日的《会议纪要》表明：蚌埠工程量、价差费用待安**一公司与业主的竣工结算完成后，再与南京**公司同口径办理相应的结算，最终结算完成并审计后，按审计结算数多退少补。虽然南京**公司一直要求调整合同外钢材量价差，但安**一公司坚持按照合同约定的工程价款调整方式进行调整，从未确认南京**公司提出的量价差及其金额。安**一公司在2008年7月22日的钢材量差表上签名、盖章，并没有表示任何意见，不能视为默示。南京**公司于2008年9月16日出具报告，要求结算钢材量价差，安**一公司的项目部在该报告上注明请将实际量差、价差上报，待公司依据相关政策，统筹考虑字样。安**一公司在2009午9月22日的《会议纪要》中仍然坚持按照合同约定的结算方式结算工程价款。由此可见，安**一公司一直没有认可南京**公司的工程量价差，而且钢材量价差均包括在总价包干的风险范围内，对此予以调整没有事实根据和法律依据。2、安**一公司并非超额支付工程款，而是在南京**公司一再威逼的情况下不得已而代为垫付其欠款，双方在《会议纪要》中明确约定多退少补，即双方还要最终结算。此外，南京**公司委托付款849551元不得撤销。因为南京**公司在工程施工过程中使用的砼系由安**一公司代为购买，该砼款应当由南京**公司直接支付或者委托付款，南京**公司已出具该部分款项的收款收据，足以证明安**一公司己支付了此款，至于安**一公司是否己支付给债权人与南京**公司无关，南京**公司无理、无效的撤销委托，于法无据。请求二审法院驳回南京**公司的诉讼请求，改判南京**公司返还多支付的工程款3823103.96元。

南京**公司答辩称：1、涉案工程主合同与分包合同系两份独立合同，南京**公司与安**一公司应当按照分包合同的约定履行各自权利义务。安**一公司无权以主合同中的条款约束南京**公司，更无权将其在主合同的损失转嫁给南京**公司。安**一公司主张分包合同的结算应以主合同的结算或业主批准的结果为准无法律及事实依据，亦显失公平。2、委托付款849551元不能视为安**一公司的已付工程款。安**一公司收到鼓**公司委托付款函已近五年，但截止二审庭审，安**一公司并未将该款项支付给中国能源**二工程公司。南京**公司已于一审庭审中当庭撤回对安**一公司的付款委托，因此，该委托付款不能视为其已付工程款。

二审期间，南京**公司除提供一审证据外，另向法庭提供三份证据：证据1、2007年4月、5月建筑市场信息价，证明案涉合同的综合单价低于市场信息价，施工过程中必然发生价格波动，涉案合同价格条款中所谓的包括物价上涨没有事实依据；证据2、安徽省建筑、装饰装修工程及安装工程计价定额综合单价，证明政府主管部门规定，对建筑市场大幅价格波动，结算时对±5%以外可依据各市价格信息按实调整；证据3、南京**公司涉案项目负责人刁*全发给安**一公司法定代表人董**的短信，证明董**承认双方有按实结算的约定。安**一公司质证认为：证据1、2与本案没有关联性；证据3电话号码不明，短信内容也没有据实结算的意思表示，南京**公司的证明目的不能成立。

南京**公司所举其他证据及安**一公司所举证据与一审证据相同，相对方质证意见亦同于一审。

本院查明

本院二审审理查明：安**一公司与业主国电**限公司就建造国电蚌埠电厂一期2×600MW机组新建工程主体工程施工C标段冷却塔工程签署的《建设工程施工合同》附件四，对工程承包方式及合同价款变更约定：工程量差（即施工图某单项工程量与招标文件工程量清单提供的对应项工程量之差且施工图工程量不为零）调整，以招标文件提供的工程量清单中给定的数量和《电力工程建设概算定额》（2003年版）的计算规则作为计算工程量差的依据，施工图工程量与招标文件提供的工程量之间的量差增减5%以内（含5%）的部分，结算时不做调整；当施工图的工程量与招标文件提供工程量的量差在±5%以外时，可以调整合价，调整方式如下（仅限于对招标文件中工程量清单项目进行调整）：招标文件工程量清单中某分项工程施工图结算工程量在招标工程量的基础上增加20%，则该项目合价u003d招标工程量×综合单价（合同价）+（20%-5%）×招标工程量×综合单价（合同价）；当招标文件工程量清单中某分项工程施工图结算工程量在招标工程量的基础上减少20%，则该项目合价u003d招标工程量×综合单价（合同价）-（20%-5%）×招标工程量×综合单价（合同价）；当某项招标工程量待施工图明确为零，则该项结算费为零，并按投标书中所报价格调整合同总价；当施工图设计相对招标工程量清单增加的项目或设计方案变更的项目，为工程“漏项”，据实调整。2010年12月31日，安**一公司与业主国电**限公司签署《竣工工程结算审核定案表》，确认安**一公司承建的2×600MW机组新建工程主体工程结算金额为85102885元，该结算审核汇总表上表明钢材量差结算金额为零，钢材价差结算金额为2625932元。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、安**一公司是否应支付南京**公司主张的案涉工程钢材量差4167817.14元、钢材价差6603859.31元、钢材量差部分制作安装费801485.5元以及黄沙、水泥、石子量价差220513.2元；2、南京**公司委托付款849551元能否视为安**一公司已付工程款；3、南京**公司是否应返还安**一公司多支付的工程款3823103.96元；4、涉案工程款的利息起算时间应如何确定。

（一）关于安**一公司是否应支付南京**公司主张的案涉工程钢材量差4167817.14元、钢材价差6603859.31元、钢材量差部分制作安装费801485.5元以及黄沙、水泥、石子量价差220513.2元。安**一公司从业主国电**限公司承接2×600MW机组新建工程主体工程后，将其中的中央水泵房及2号双曲线冷却塔工程分包给南京**公司施工，并与南京**公司先后签订二份《专业分包合同》。南京**公司按照双方所签分包合同，完成了合同约定的大部分工程后退出施工。南京**公司结束施工后，双方在结算过程中对合同内工程价款均没有异议，但对涉案工程的钢材量差和材料价差是否存在、是否应由安**一公司支付争议较大。经查，双方所签二份分包合同均约定，分包商结算价款为固定总价±合同调整价－施工用水电费。由此可见，双方约定的工程价款结算方式为可调整价，安**一公司辩称双方之间的工程结算价款为固定价，与事实不符。双方所签的中央水泵房等工程分包合同约定工程量差调整为量差增减在5%以外时，可以调整合同合价。2008年7月22日，安**一公司与南京**公司在《南京鼓楼量差表》上对钢材量差数额和价款进行了签字确认。安**一公司上诉称该公司在《南京鼓楼量差表》上的签字、盖章并非默示，不代表该公司认可表中注明的量差数额。因对量差进行调整是双方履行合同约定的具体行为，安**一公司签字、盖章时并未进行特别说明，故其签字、盖章行为应视为对《南京鼓楼量差表》上所载内容的全部认可，原审判决据此认定南京**公司承建工程的钢材量差为4167817.14元，有事实依据。虽然双方随后又于2009年8月24日在《会议纪要》中表示，案涉工程量、价差费用待安**一公司与业主竣工结算后，再与南京**公司同口径办理相应结算，《工程决算书》中亦表明对价差、量差另议，但一直未明确表示否定《南京鼓楼量差表》的内容也未再行达成新的协议。若按安**一公司与业主的结算结果同口径办理，则南京**公司所承建工程的量差亦将为零。显然与双方分包合同约定量差超过5%时可以调整，且安**一公司已经确认案涉工程的量差数额和价款的事实不符。故原审判决按照双方确认的4167817.14元作为双方之间的量差结算依据，并不违反双方当事人的真实意思。对于钢材价差，二份分包合同均未提及，但按照安**一公司与南京**公司所签冷却塔分包合同约定，以及双方在结算过程中多次形成的“按业主结算结果同口径办理”的意思表示，应据此执行。现业主认可的安**一公司所承建工程的全部价差为2625932元，其中应包含南京**公司分包工程的价差部分，根据公平原则，南京**公司应得到相应补偿。本院按照南京**公司分包工程价款33925864.14元在安**一公司所承建工程总价款85102885元中所占比例，确认南京**公司分包工程的钢材价差为1046815元。南京**公司提出的价差调整的上诉理由成立，本院予以支持。南京**公司提出的钢材量差部分制作安装费及黄沙、水泥、石子量价差，双方在分包合同中对此并无约定，业主亦未认可，故该部分费用，本院不予支持。综上，安**一公司应支付南京**公司工程款为34972679.56元（29758047元+4167817.14元+1046815元）。

（二）南京**公司委托付款849551元能否视为安**一公司已付工程款。2008年9月1日，南京**公司出具《委托付款书》，委托安**一公司向中国能源**二工程公司代为支付款项849551元，受托单位安**一公司至今未将该部分款项支付给中国能源**二工程公司。根据《合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，现南京**公司在受托人安**一公司未完成委托事务情况下，撤回对安**一公司的付款委托，符合法律规定。安**一公司以南京**公司已出具收据为由，主张该笔委托支付款849551元为已付工程款，无事实和法律依据，安**一公司的此点上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）南京**公司是否应返还安**一公司多支付的工程款3823103.96元。经本院审理，安**一公司应付工程款为34972679.56元，已付工程款为32740599.96元，安**一公司尚欠南京**公司工程款2232079.6元。故安**一公司要求南京**公司返还多支付的工程款3823103.96元，与事实相悖，本院不予支持。

（四）涉案工程款的利息起算时间应如何确定。因安**一公司与南京**公司对工程款结算中的钢材量、价差存有争议，且价差费用需待安**一公司与业主竣工结算后才能确定，加之南京**公司起诉时亦未主张利息起算时间，故原审判决据此判令安**一公司对于未能足额支付的工程款利息自南京**公司起诉时起算，并无不当，本院对此予以确认。南京**公司提出以该公司提交结算文件之日即2008年5月28日起计算利息的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决除对涉案工程部分价款认定有误外，对其余事实认定清楚。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）合民一初字第00071号民事判决第二、三项，即：驳回南京鼓**责任公司的其他诉讼请求；驳回中国能源建**一工程公司的反诉请求。

二、变更安徽省**民法院（2012）合民一初字第00071号民事判决第一项“中国能源建**一工程公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付南京鼓**责任公司尚欠工程款1185264.18元，并自2012年1月17日起按同期银行贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止”为：中国能源建**一工程公司于本判决生效之日起十五日内给付南京鼓**责任公司工程款2232079.6元及利息（自2012年1月17日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费90155元，由南京鼓**责任公司负担60467元，中国能源建**一工程公司负担29688元；反诉费19924元，由中国能源建**一工程公司负担。二审案件受理费109294元，由南京鼓**责任公司负担62372元，中国能源建**一工程公司负担46922元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年七月十日