上诉人台**分公司与被上诉人汕头达诚分公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人**务有限公司合肥分公司（简称台**分公司）因与被上诉人汕头市达**肥分公司（简称汕**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）合民一初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭进行了审理，台**分公司的委托代理人张*、桂*，汕**分公司的委托代理人翟*、刘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2009年6月10日，义福房地**限责任公司（简称义**司）与汕头**有限公司签订一份《建设工程施工合同》约定，义**司将其投资建设的松芝万象城项目发包给汕头**有限公司承建。2009年6月24日汕头达诚分公司（甲方）与台**分公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：工程概况为松芝万象城A座、E座主体框剪地下室（其中地下室两层、裙房五层、架空层一层、塔楼十三层）。承包方式：包主体人工、初装修人工、公共部位二次装修人工、包周转材料（木方、模板、钢管、扣件、对拉螺栓、螺帽等）、水的二次加压（含设备）及外脚手架搭设的全部人工及材料、中小型机具、包辅材、包进度、包质量、包安全；一、二级配电箱及电缆、塔吊及施工用电梯（以上三项费用独立报价）；水电费（双方另行约定计价方法，详见补充协议）。分包内容：基础工程主体结构、二次结构、初装修等工程劳务，辅材和中小型机具包干，测量放线，施工图纸设计的全部土建工程内容。以下工程内容不在乙方承包范围：水电安装工程、机械土方工程、防水工程、门窗工程、栏杆工程、幕墙工程、外墙保温及内外墙涂料、大白浆（承包范围以外的界面）、二次装修、烟道安装、消防、室外园林及景观配套工程。合同工期：开工日期以甲方书面通知为准，完工日期以发包人安排的计划为准。合同价款涵盖全部人工费、辅料和辅料费、中小型机具费、企业管理费、文明施工费、措施费、冬雨季施工、材料的二次搬运费、部分水电费以及乙方进合肥人员所需政府部门手续费、暂住证、培训费及各类保险费等。安全施工、重大伤亡及其他安全事故处理：除甲方违章指挥，强令施工而造成的安全责任由甲方负责外，其他原因或乙方自身的原因造成的安全责任均由乙方承担。工期延误：对于以下原因造成完工日期推迟的，经发包人施工代表确认，工期相应顺延。①因战争、动乱、自然灾害或非承包人责任造成的爆炸、火灾等不可抗力；②承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必须的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；③发包人同意工期顺延的其他情况；④因发包人原因造成工期延误，一周内累计14小时，经发包人确认，工期相应顺延。相关奖罚措施：在合同履行过程中，由承包人原因造成的建设单位的任何形式的处罚，承包人负由此所造成的全部经济处罚和相关违约责任，若建设单位给予发包人相关奖励，发包人将按奖励总额的50％给予承包人奖励。因乙方原因不能完成合同工期（包括合同约定可顺延的工期），业主方对甲方处罚的违约金及来自业主方的其他处罚全部由乙方承担（十日内每日10000元、十日外每日20000元，超过一个月自动退场）。该合同所含下列正本及附件具有同样的法律效力：1、本工程《劳务分包合同条款》；2、主材明细一览表；3、中小型机具设备一览表；4、质量、进度、安全文明施工罚款细则；5、安全管理协议；6、项目卫生管理协议、治安消防协议、项目材料管理办法；7、承包人《主要管理人员名单》；8、廉洁合作协议。2009年7月13日、2010年5月6日，双方又分别签订两份《补充协议》约定，生活及施工用水、用电都交由乙方管理，总用水、电费暂定A座90万元、E座60万元（以最终决算为准）进行控制，实际使用中装表计量，其中水费7元/吨、电费1.2元/度。水电总费用在暂定总价内时由甲方垫付，总费用超过暂定总价部分由甲方在乙方的每月支付进度款中直接扣除。在分包单位进场后，如果水电费仍由甲方垫付时，分包单位支付的水电费由甲方直接收取。

上述协议签订后，台**分公司于2009年6月28日组织进场施工。后因施工进度问题，2011年1月26日，台**分公司向汕**分公司出具承诺书，载明：“我公司承建贵公司松芝万象城工程，因前期进度未按合同约定及进度计划完成，为了确保我公司能如期完成工期，在春节后我公司对工程相关工作做出如下承诺：1、春节后2011年2月20日前确保施工，并在2月底确保有300人到场施工；2、E座4#车道及圆水池确保2011年3月20日完成；3、沃**二次结构2011年3月5日完成；4、A座屋面构架及层间梁按贵公司的施工进度无条件完成；5、E座主体结构及层间梁按贵公司的施工进度计划无条件完成；6、增派十名现场施工管理人员以确保安全、质量及进度。如以上的承诺我公司不能履约兑现，由贵公司另行安排其他劳务班组进场施工，所发生的单价及一切费用均由我公司全部承担，相关经济费用从本项目的尚未结算工程款中扣除，不足部分可追诉我公司承担经济责任。”2011年3月3日、3月22日，双方就案涉工程相关施工节点又签订了两份协议，但台**分公司依然未能按照约定完成施工。2011年6月30日，在合肥**管理处的组织下，双方当事人及义**司召开了关于松芝万象城A座项目进度协调会，形成会议纪要：一、义**司制定出剩余工作内容进度计划，经工**公司、汕**分公司、台**分公司确认，由合肥**管理处配合建设单位监督执行。二、台**分公司按时完成每个节点计划，义**司按每天5000元给予奖励，如滞后按每个节点、每天5000元给予罚款。三、自7月1日起义**司完成台**分公司6月30日前所有签证，并组织技术人员进行审核。四、义**司在工程款不超付的前提下，暂借155万元给台**分公司，该款由台**分公司以借款形式写报告，资金付至合肥市城乡建委监督账户。五、台**分公司在取得工程款后，应优先处理工伤事故，余款再支付农民工工资，A座项目竣工前，义**司不再支付台**分公司任何工程款。六、A座项目竣工后，一周内义**司和台**分公司完成结算，义**司按合同约定比例支付工程款。因台**分公司仍未能按照约定进度施工，汕**分公司于2011年9月24日向其发出《关于解除“松芝万象城”A座、E座工程劳务分包合同并立即进行撤场清算的函》，通知解除双方之间的《劳务分包合同》，并要求台**分公司安排专业技术人员到施工现场对已完工程量进行核对确认。此后，台**分公司未到施工现场与汕**分公司对已完工程量进行核对确认。汕**分公司遂与项目监理公司合肥工**责任公司共同对台**分公司未完工程进行现场核对，形成照片和鉴证等相关证据。嗣后，台**分公司同意解除合同。2011年12月8日，双方形成《对账说明》载明：截止2011年11月26日，汕**分公司共支付给台**分公司A座B座E座土建和水电安装工程款35668507.4元，包括双方确认通过银行支付的土建工程款25790708.8元，水电安装工程款415.3万元，合计29943708.8元；台**分公司尚需复核的已付款5697272.6元；台**分公司尚需确认的款项27526元。

2011年12月13日，汕**分公司向原审法院提起诉讼，请求判令台**分公司：1、返还超领的劳务费12292603.6万元及利息损失（按同期银行贷款利息，自2011年9月24日暂计至2011年12月8日，款清息止）；2、赔偿因工期逾期给汕**分公司造成的经济损失200万元；3、承担本案诉讼费用。原审期间，台**分公司不认可汕**分公司单方制作的工程造价清单，遂向法院申请“对合肥市松芝万象城A、E座劳务工程合同总价及未完成工程量进行鉴定”。巢湖**询有限公司出具鉴定意见为：案涉工程总造价，按定额计算为29905422.67元、按合同约定计算为27884821.55元。汕**分公司据此变更诉讼请求为：1、判令台**分公司返还汕**分公司超领的劳务费1107.434979万元及利息损失（按同期银行贷款利息，自2011年9月24日暂计至2011年12月8日，款清息止）；2、判令台**分公司赔偿因工期逾期给达*分公司造成的经济损失200万元；3、判令台**分公司赔偿质量缺陷损失271500元；4、判令台**分公司赔偿施工罚款损失166500元；5、本案诉讼费用由台**分公司承担。

另查明：原审诉讼期间，应台州**司要求，汕**分公司另行支付台州**工程款6022348.88元用于发放农民工工资。

原审法院认为：台州建**限公司是具有劳务作业法定资质的承包人，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，其与汕**分公司签订的《劳务分包合同》及补充协议合法有效。（一）关于案涉工程劳务费造价鉴定。巢湖**询有限公司具有相应鉴定资质，鉴定所依据的证据经过举证质证并经双方确认，未完工的工程部分亦经现场勘验确认，且鉴定结论经过三次质证，故鉴定程序合法。其中，施工水电费的负担。原审法院认为，本案双方签订合同约定工程采用固定单价，其中包括部分水电费；至于双方补充协议关于施工水电费结算约定，是为了控制台**分公司用水用电规模，A座在90万元内、E座在60万元内，由汕**分公司垫付，超过上述金额，由汕**分公司从每月支付台**分公司的进度款中扣除，协议并未约定水电费应由汕**分公司承担。关于未完工部分的子目是否按照合同约定的较高单价扣款计算造价。原审法院认为，较高单价是基于台**分公司违约不能保证进度时，汕**分公司扣除费用的价格，该价格包含了违约损失，故采用鉴定机关按照定额单价计算的金额。该院据此确认案涉工程劳务费总造价为29905422.67元。（二）关于已付工程款数额问题。根据双方2011年12月8日的《对账说明》，汕**分公司共向台**分公司支付31487981.4元，连同原审诉讼期间支付的工程款6022348.88元，汕**分公司共计支付台**分公司工程劳务费37510330.28元，较案涉工程劳务费总造价29905422.67元，汕**分公司多支付工程款7604907.61元。鉴于案涉合同已经解除，台**分公司应当返还多领取的款项。因双方合同对上述款项支付未约定利息，故汕**分公司主张的利息损失依法应从起诉时按照中**银行同期贷款利率标准计算。（三）关于违约方和违约损失的确定。从台**分公司向汕**分公司出具的承诺书、函、以及合肥市建筑事务管理处的会议纪要内容看，台**分公司多次承诺按照施工节点完成施工，但是屡未履约。因此，双方劳务分包合同的解除，系因台**分公司施工延期所致，台**分公司依法应承担违约责任。汕**分公司按照合同约定的十日内每日10000元、十日外每日20000元标准，要求台**分公司承担200万元的违约责任。由于该违约金的约定明显高于实际损失，原审法院依法酌定台**分公司支付汕**分公司违约金100万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十条、第十八条，《最**法院关于民事证据若干问题的规定》第二条的之规定，判决：一、台**分公司于判决生效之日起15日内一次性返还汕**分公司工程款7604907.61元，并赔偿利息损失（以7604907.61元为本金，自2011年12月13日起按中**银行发布的同期银行贷款利率计算至该判决确定的履行期限届满之日止）；二、台**分公司于判决生效之日起15日内一次性支付汕**分公司违约金100万元；三、驳回汕**分公司的其他诉讼请求。案件受理费106716元，保全费5000元，合计111716元，由汕**分公司负担33515元，由台**分公司负担78191元。鉴定费189000元，由汕**分公司负担32130元，由台**分公司负担156870元。

上诉人诉称

台**分公司不服判决，上诉称：1、原审判令施工水电费由台**分公司承担违背双方合同约定及案件事实。施工水电费由总包方（甲方）承担是行业惯例，水电费在150万内由汕**分公司承担，超出部分由台**分公司承担才符合约定。2、汕**分公司已付工程款数额认定不清。在双方的《对账说明》中，台**分公司无异议数额为2579余万元，对另外5697272.6元所涉73张支付票据的复印件，台**分公司需要复核对账。后因该纠纷进入诉讼程序，双方未能进一步复核对账，原审法院也未组织双方进行核对或审计，故原判认定该569万元没有事实基础和法律依据。3、由于汕**分公司拒不提交其分包项目的合同及造价清单，台**分公司的总包配合费无法计取；鉴定意见对案涉工程图纸后期变更增加及签证费用未予认定不当。4、原审关于案涉合同违约方及违约损失的事实认定不清。案涉工程施工中虽然有台**分公司出具的工期承诺及责任承担的表述，但台**分公司停工撤场时实际完成的工程量已超过3000万元，而双方确认的已付进度款仅为25790708.8元，汕**分公司拖欠进度款的事实清楚。且因案涉工程施工许可证迟迟未能取得，工期应当顺延，故原审法院判令台**分公司承担100万违约责任没有事实依据。请求二审法院依法撤销原判，驳回汕**分公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

汕**分公司答辩称：1.案涉合同约定采用固定价计价方式，该价格中包含了部分水电费，台**分公司依约应承担实际发生的水电费用，故150万元水电费不应另行计入工程造价。2.汕**分公司就《对账说明》中“尚需复核”的5697272.6元已提交了完整的支付凭证，台**分公司复核的内容应限于数额而非是否承担，且其也无证据否定上述支付的真实性，该款项应全部作为已付工程款。3、案涉工程造价已经司法鉴定，台**分公司的所有应得款项均包含在鉴定结论中，其并无相关施工资料证明其主张的图纸变更及签证费用，且台**分公司作为劳务分包方主张收取总包配合费亦与双方合同约定不符。4、原判认定台**分公司承担工程延期违约责任，有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回台**分公司的上诉请求，维持原判。

本院查明

二审庭审中，双方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。二审对原审查明的事实予以确认。

二审另查明：双方签订的《劳务分包合同》第13.12条约定，承包人承诺所有分包单位在正常工期内可以无偿使用台**分公司的脚手架、塔吊、施工电梯等所有设备。

再查明：松芝万象城A、E座建筑工程施工许可证的发证时间分别为2009年11月和2010年11月，义**司通知的开工日期分别为2009年6月28日和2010年5月30日。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、原审判令案涉工程施工水电费由台**分公司承担是否正确；2、双方《对账说明》中“尚需复核”的5697272.6元应否计入汕**分公司的已付工程款；3、台**分公司主张的总包配合费是否有事实和法律依据；4、原审对案涉工程延期责任的认定是否正确。

（一）关于原审判令案涉工程施工水电费由台**分公司承担是否正确。双方签订的《劳务分包合同》载明，合同价款涵盖全部人工费、辅料和辅料费、措施费、部分水电费及各类保险费等；《补充协议》约定，总水电费暂定A座90万元、E座60万元，水电总费用在暂定总价内时由汕**分公司垫付，超过暂定总价部分由汕**分公司在月进度款中直接扣除，分包单位支付的水电费由汕**分公司直接收取。由于双方约定的合同价款已纳入了部分水电费，补充协议又明确约定实际发生的水电费系由汕**分公司垫付、扣除或收取，表明相关水电费的承担主体为台**分公司及其分包单位，台**分公司的主张与此明显相悖，不予采信。原审判令案涉工程施工水电费由台**分公司承担，有明确的合同依据，应予维持。

（二）关于双方《对账说明》中“尚需复核”的5697272.6元应否计入汕**分公司的已付工程款。在该《对账说明》中，双方就汕**分公司向台**分公司支付的35668507.4元进行了分类汇总：“一、双方对帐确认的银行支付土建工程款25790708.8元，水电安装工程款415.3万元，合计支付工程款29943708.8元。二、台**分公司尚需复核：台**分公司已开收据和盖章确认的现金与银行已支付的工程款5697272.6元。其中，汕**分公司支付台**分公司合同内陈**、陈**代做AE工程款210150元，江**公司代做A座二次结构工程款860500元，计1070650元。票据复印件共73张已交台**分公司。三、台**分公司尚需确认的金额有27526元，复印件共14张己交台**分公司。”原审据此认定双方确认的土建工程款25790708.8元及台**分公司具收的工程款5697272.6元，为汕**分公司的已付工程款。二审中，台**分公司就第二项所涉73张单据提交了《关于〈对账说明〉中5697272.6元的说明》，载明：除认可2万元材料费外，其余工伤费71万元、施工水电费82万元、工程罚款18.7万元、市容卫生费0.8万元、、支付他人人工费154万元、重复计算人工费107万元、水电安装工程款133万元，共计567万余元均不予认可。汕**分公司认为，该73张单据均为台**分公司出具收据和盖章确认的款项，台**分公司在不能否定单据真实性的前提下仅认可2万元没有依据，且与其在原审答辩状中自认收到工程款2882万元相矛盾。经查，上述单据中，除水电安装工程款1272400元及相关罚款8000元外，其余4416872.6元均为汕**分公司就案涉工程支出的工程款、人员工资、施工水电费及工伤医疗补偿等款项。根据双方合同就合同价包括文明施工费及各类保险费、安全责任承担及施工水电费用承担的约定，汕**分公司支付的该4416872.6元应作为已付案涉工程款。对用于水电安装工程的1280400元款项，因该部分工程并非案涉工程，且相关工程造价中亦不含该部分费用，故台**分公司关于水电安装工程款不应认定为案涉工程已付款的上诉理由成立，应予采纳。就该款项，相关各方可另行解决。据此，《对账说明》所涉“尚需复核”5697272.6元中的4416872.6元（5697272.6元-1280400元）应计入汕**分公司就案涉工程的已付款。

（三）关于台**分公司主张的总包配合费是否有事实和法律依据。台**分公司为支持其应收取总包配合费的主张，向法庭提交了数份由汕**分公司签字的、同意支付部分分包工程配合费的《工作联系单》，汕**分公司虽未否认上述证据的真实性，但认为双方签订的是《劳务分包合同》，而配合费只有总包单位才能享有。由于本案系汕**分公司诉请台**分公司返还多领劳务费的纠纷，而台**分公司在本案中并未提出反诉，且其申请鉴定的事项亦无总包配合费的内容，因此，原审法院未予处理，并无不当。

（四）关于案涉工程延期责任的认定。原审依据施工期间台**分公司向汕**分公司出具的承诺书、函、以及合肥市建筑事务管理处的会议纪要，认定工程延期系因台**分公司所致，证据充分。台**分公司认为汕**分公司拖欠支付工程进度和工程施工许可证未及时取得，工期应当顺延。因其未提交汕**分公司延期支付进度款的证据，且该主张与已查明的实际付款情况不符，不予采信。对工程开工时尚未取得案涉工程施工许可证的事实，汕**分公司虽未否认，但其认为应按双方合同约定及实际施工情况认定工程延期责任。由于双方合同对开工日期的确定及可顺延工期的情形均有明确约定，而台**分公司的主张均与之不符，不能成立。原审法院根据本案实际情况判令台**分公司承担工程延期责任，并调整了相关违约金数额，并无不当。对台**分公司的此节上诉理由，本院予以驳回。

综上，案涉工程总造价为29905422.67元，汕**分公司已支付款项合计366229930.28元（25790708.8元+4416872.6元+6022348.88元），台**分公司应返还汕**分公司多支付工程款6324507.61元。原判部分处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）合民一初字第00031号民事判决主文第二、三项，即：被告台州建安**合肥分公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告汕头市达**肥分公司违约金100万元；驳回原告汕头市达**肥分公司的其他诉讼请求。

二、变更安徽省**民法院（2012）合民一初字第00031号民事判决主文第一项，即“被告台州**司合肥分公司于本判决生效之日起15日内一次性返还原告汕头市达**肥分公司工程款7604907.61元，并赔偿利息损失（以7604907.61元为本金，自2011年12月13日起按中**银行发布的同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）”为：台州建安**合肥分公司于本判决生效之日起15日内一次性返还汕头市达**肥分公司工程款6324507.61元，并赔偿利息损失（以6324507.61元为本金，自2011年12月13日起按中**银行发布的同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用的负担按原审判决执行；二审案件受理费72034元，由台州建**限公司合肥分公司负担62034元，汕头市达**肥分公司负担10000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月二十五日