上诉人鲍**司与被上诉人孙*建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人滁州**有限公司（简称鲍*公司）因与被上诉人孙*建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2013年4月28日作出的（2013）滁民一初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月11日公开开庭进行了审理。鲍*公司的法定代表人鲍*及其委托代理人吴*，孙*及其委托代理人蔡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年11月18日，滁州**有限公司（后变更为滁州**有限公司）与孙*签订一份《协议书》，约定：由孙*承建该公司位于滁州市城东工业园经二路的新建办公楼；工程共四层，总建筑面积2243.96平方米，总造价为223万元。上述协议签订后，孙*进行施工。2011年7月9日，鲍*公司（甲方）与孙*（乙方）就孙*停止施工和工程结算等事宜签订《协议书》，内容为：1、乙方承建的甲方新建办公楼工程共五层，总建筑面积约2500平方米，目前该工程土建部分已完成，五层已封顶，内外墙已粉刷，因甲方资金短缺，现双方同意由乙方将办公楼塑钢窗安装完毕后终止双方的承包关系，未完成的水电、地板砖、乳胶漆、卫生间装潢等其他所有未完成的工程乙方不再施工。2、乙方将办公楼塑钢窗安装完毕后，即将上述工程及资料全部移交给甲方。3、甲方接收乙方移交工程后，即视为工程合格，乙方不再承担任何工程质量保证责任。4、乙方将工程移交给甲方后，甲方承诺自乙方移交之日起2个月内再行支付乙方人员工资及材料费162万元及自2011年3月9日起到最后付款日的违约金。如甲方未按上述期限付款，则甲方每月应按逾期付款总额的3%承担惩罚性违约金，直至甲方付清为止。5、如甲方未能及时支付工程款及违约金，乙方选择通过诉讼途径向甲方追讨时，甲方应承担乙方由此支付的一切费用及损失（包括但不限于律师费、诉讼费等）。上述协议经安徽省滁州市皖东公证处公证。2011年10月13日，孙*将涉案工程移交给鲍*公司，双方签订一份《工程竣工确认协议》，内容为：根据2011年7月9日签订的《协议书》内容，孙*已经按照协议内容施工完毕，鲍*公司已经接受视为合格，双方不再追究其他责任。

另查明：鲍**司先后于下列时间向孙*支付工程款共68.6万元：2010年5月26日支付28.1万元、2010年6月18日支付15万元、2010年7月2日支付5000元、2010年8月20日支付15万元、2011年6月3日支付8万元、2011年8月28日支付2万元。后孙*向鲍**司索要工程款未果，遂于2013年1月22日向原审法院提起诉讼，请求判令鲍**司支付工程款160万元以及自2011年3月9日至实际清偿之日每月2.05%的利息、律师费57800元及诉讼费用。一审庭审中，孙*请求确认其对所承建的工程享有工程价款优先受偿权。

再查明：孙*因本案支付律师费57600元。

一审法院认为

原审法院认为：孙*与鲍*公司所签的关于承建鲍*公司位于滁州市城东工业园经二路新建办公楼工程的《协议书》，因孙*无建设工程施工资质，该《协议书》无效。案涉工程经孙*施工现已移交鲍*公司，并经鲍*公司确认合格。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲍*公司与孙*于2011年7月9日签订的《协议书》明确载明，鲍*公司承诺自孙*移交工程之日起2个月内再行支付孙*人员工资及材料费162万元。鲍*公司在上述《协议书》签订后，仅向孙*支付工程款2万元。对鲍*公司辩称该协议签订之前鲍*公司已支付的66.6万元应冲抵工程款问题，经查，双方合同载明，工程共四层，总造价为223万元，而2011年7月9日双方签订《协议书》时，确认孙*实际施工的工程为五层，即增加了一层。故可以认定孙*所施工的工程总价款并非162万元。双方签订的《协议书》明确约定，鲍*公司自孙*移交工程之日起2个月内再行支付孙*人员工资及材料费162万元，应认定该协议签订之前鲍*公司支付的66.6万元工程款双方已经结算冲抵完毕。现该工程已移交鲍*公司，鲍*公司在《协议书》签订之后支付的2万元，孙*起诉时已扣除。故鲍*公司尚欠孙*工程款为160万元。《协议书》还约定：如鲍*公司未按期限付款，则每月应按逾期付款总额的3%承担惩罚性违约金，自2011年3月9日起，直至付清为止。鲍*公司辩称月息3%超过了银行贷款利率的四倍，但孙*起诉时已将每月按逾期付款总额的3%承担违约金，调整为按每月2.05%支付逾期利息，该主张不违反法律规定，应予支持。因鲍*公司未能按约及时支付工程款，导致孙*通过诉讼途径主张权利，支付律师费57600元，鲍*公司应按照《协议书》约定承担孙*支付的律师费用。孙*主张的律师费57800元中，有200元无相关票据，该200元应予扣除。对孙*主张对涉案工程享有优先受偿权的请求，鲍*公司未提出异议，且孙*该主张符合法律规定，予以支持。综上，孙*要求鲍*公司支付工程款160万元和利息以及律师费用57600元，并享有对涉案工程优先受偿权的诉讼请求，符合双方合同约定及相关法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条之规定，判决：1、滁州市鲍*实业有限公司于判决生效之日起15日内向孙*支付尚欠工程款160万元，并按每月2.05%利率支付该款自2011年3月9日起至判决生效之日止的利息；2、滁州市鲍*实业有限公司于判决生效之日起15日内向孙*支付57600元律师费；3、孙*在滁州市鲍*实业有限公司欠付的160万元工程款范围内，对该工程享有优先受偿权；4、驳回孙*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费25182元，由滁州市鲍*实业有限公司承担。

上诉人诉称

鲍**司不服上述判决，向本院上诉称：2011年3月9日，鲍**司与孙*就涉案工程总决算签有协议，协议载明实际总决算款为168万元，鲍**司已付孙*68.6万元，鲍**司实际欠付孙*的工程款为99.4万元。孙*以公证协议的形式掩盖其非法目的，不提工程决算款，不计已付工程款，将不合法的利息和其它诉讼费用等加以公证约束，因此，鲍**司与孙*签订的经公证的《协议书》为无效协议，不应予以保护。请求改判鲍**司支付孙*工程欠款99.4万元。

被上诉人辩称

孙*答辩称：双方于2009年11月18日签订的《协议书》约定，孙*承建的鲍**司办公楼为2243平方米，工程造价为223万元。后鲍**司又将办公楼增加了一层，并增加了临时办公室、厂房配套厕所等工程，总建筑面积为2580平方米，工程价款应为253.55万元。鲍**司还收取孙*工程保证金20万元。因此，双方在签订经公证的《协议书》时，商定扣除此前鲍**司已经支付的66.6万元，鲍**司还应再行支付孙*工程款162万元。经公证的《协议书》内容真实，对其效力应予确认。鲍**司二审提交的双方于2011年3月9日签订的《协议书》，不属于新证据，不应采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

二审期间，鲍*公司除提交一审证据外，另提交一份该公司与孙*于2011年3月9日签订的《协议书》，证明涉案工程总造价为168万元。孙*对该份证据的真实性无异议，但认为鲍*公司在一审时未提交该证据，二审时提交超过举证期限，不属于新证据，且该份协议已被后来的公证《协议书》所代替，其证明目的不能实现。二审庭审中，法庭要求鲍*公司说明一审期间未提交该证据的理由，鲍*公司称一审时未找到该证据，故未能提交。本院对该《协议书》的真实性予以确认。

鲍**司所举其他证据、孙*所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：鲍*公司尚欠孙*的工程款数额应如何确定。

孙*与鲍**司签订的关于承建鲍**司办公楼的《协议书》，因孙*无施工资质而无效。施工协议虽无效，但根据双方于2011年10月13日所签《工程竣工确认协议》确认，孙*施工完毕的工程已经交付鲍**司，鲍**司已接受并视为合格，鲍**司应根据双方签订的结算协议支付工程款。鲍**司与孙*就案涉工程的结算于2011年7月9日签订《协议书》，并经安徽省滁州市皖东公证处公证。该《协议书》载明，孙*将工程移交鲍**司后，鲍**司承诺自孙*移交之日起二个月内再行支付孙*人员工资及材料费162万元。鲍**司二审期间提交的双方于2011年3月9日签订的《协议书》虽有鲍**司办公楼总决算金额为168万元的记载，但双方在签订经公证的《协议书》时并未提及。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条关于“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，本案中，鲍**司与孙*所签的经过公证的《协议书》的证明力应大于鲍**司二审提交的双方于2011年3月9日签订的《协议书》，且经公证的《协议书》签订时间在后。因此，应按照鲍**司与孙*所签的经公证的《协议书》的内容确定双方的权利义务。鲍**司未能提供证据证明双方所签的经公证的《协议书》无效的证据，故其提出该协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。孙*移交案涉工程的时间为2011年10月13日，鲍**司依约应在孙*移交工程后的二个月内再行支付孙*工程款162万元，但鲍**司在此期间仅支付2万元，尚欠160万元。按照双方约定，如鲍**司未按期付款，应每月承担逾期付款总额3%的违约金，鉴于孙*起诉时已将上述约定的违约金调整为按每月2.05%支付逾期付款利息，原审法院认为孙*的该项诉请符合法律规定并予支持，本院对此予以确认。按照双方约定，如鲍**司未能及时支付工程款，孙*选择通过诉讼途径追讨时，鲍**司应承担孙*由此支付的含律师费在内一切费用及损失，故原审判令鲍**司支付孙*为本案诉讼支付的律师费57600元，符合双方约定，本院亦予确认。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鲍**司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费9860元，由滁州**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年七月二十二日