上诉人左*、赵*、涂*与被上诉人和县一建、巢**公司、合肥**学院建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人左*、赵*、涂*与被上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司（简称和县一建）、巢湖城**限公司（简称巢**公司）、合肥**学院建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）合民一初字第00199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭进行了审理。涂*及其与左*、赵*的共同委托代理人胡*、巢**公司委托代理人沈*、合肥**学院委托代理人俞*到庭参加了诉讼，和县一建经合法传唤因故未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经征询其他各方意见，均同意和县一建的举证及对相对方证据的质证庭后以书面形式进行。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：巢湖**学院（简称巢**学院）图书馆楼系政府投资项目工程，和县一建通过招投标方式承接该工程。**投公司2007年6月5日向和县一建发出中标通知书，中标价格为17101744.72元。2007年6月27日，巢**公司与和县一建签订一份《建设工程施工合同》，约定：和县一建承建巢**学院图书馆，工程内容为工程量清单和施工图内容，工期总日历天数300天，工程质量标准为合格，约定不许分包，合同价款为17101742元，采取固定价格，合同价款中包括的风险范围：除设计变更、经济签证外，工程量清单正确的情况下，按中标价一次性包死。风险费用计算方法为承包人自负，风险范围以外合同价款调整方法为经济签证加变更。工程不支付预付款，按月形象进度70%支付，工程竣工验收合格后支付工程款至80%，决算审计后支付95%，余款5%作为工程保修金，保修期满后无质量问题一次性付清，等等。

2007年6月13日，和县一建（甲方）与左*项目部（乙方）结合巢**公司与和县一建的相关招投标文件及和县一建各项管理制度等，签订了一份《建设工程承包施工合同》，左*在乙方代表处签名。合同约定：左*承包范围及内容为招标所有内容，承包范围内合同价款为17101744.72元；和县一建按照工程决算总值4%收费；投标押金、质量押金、工程垫付资金一律由乙方代表自行筹集和解决，特殊情况双方签订补充协议；工程结算必须依据建设单位委托审计部门审计报告、交工验收书、质量等级证书、回访保修书、单位工程技术资料、建筑工程承包施工合同等，经公司审计科审定后报财务科结算。案涉工程2007年8月15日开工，2009年8月8日完工，2010年2月8日通过竣工验收。工程施工中，左*委派其叔叔左再国作为项目部工地财务负责人。

该工程经过巢湖市审计局审计，工程造价为18184902.15元。和县一建、巢**公司对此无异议。涂*领取了审计报告。2011年9月5日，左*、赵*、涂*诉至原审法院，请求判令巢**学院、和县一建、巢**公司支付巢湖**院图书馆楼工程款860万元及自2009年11月15日起至判决生效之日止的逾期付款利息（按中**银行规定的企业流动资金同期贷款利率计算），并承担本案诉讼费用。同时，三人共同提交一份《证明》，内容为巢**学院图书馆由左*出面与和县一建签订承建合同，实为三人共同出资，并实际施工。

一审法院认为

原审期间，左*、赵*、涂*以施工过程中多次签证变更了工程量及材料费、人工费大幅上升增加了工程造价为由，申请对工程造价鉴定。原审法院委托安徽中**限公司对案涉工程造价作出皖中信鉴字（2012）064号鉴定报告，结论为：案涉工程造价为21430690.01元（含审计造价18184902.15元）。该报告在巢湖市审计局审计报告基础上增加的3245787.86元包括以下内容：1、钢筋价格在审计报告调整总额780182.97元基础上再增加372870.86元；2、商品砼在审计报告中调整至28元/立方米，本次测算按32.5元/立方米调增费用27642元；3、清单人工费依安徽省造计［2007］33号“关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见”调增430226元；4、变更部分人工费依据安徽省造计［2007］33号“关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见”调增125700元；5、项目措施费中砼模板和脚手架比实际中标价多支出的2289349元。左*、赵*、涂*对于上述调整无异议，但认为审计局的审计结论中有3967757.46元工程量未计入造价。为此，鉴定单位要求法院组织除巢**学院外各方到现场勘察以确定工程量，但左*、赵*、涂*不予配合。和县一建仅认可鉴定报告中审计局审计结论，对增加部分不予认可，理由为：1、本工程采取一次性包死价格，对于施工期间主要建材大幅涨价的情况，原地级巢湖市人民政府已于2008年11月25日同意以奖代补调整材料价款1136263.91元，实际承包人接到相关文件后没有提出书面异议。2、因本工程使用了商品砼，经和县一建交涉，原巢湖市招标采购交易中心组织相关部门谈判确定商品砼与现场搅拌补差为28元/立方米，实际承包人接到相关文件后没有异议。3、鉴定报告引用安徽省造计［2007］33号“关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见”对人工费进行调整，没有合同依据。4、在合同签订前，实际承包人已知砼模板和脚手架措施费，未对此提出异议。巢**公司及巢**学院对鉴定报告的意见同和县一建。

原审中，和县一建认可已收到巢**公司支付的工程款1800.3万元，已支付左*项目部工程款19535900.15元。其中，经左再国签字领取现金7182709.4元及转账（含转款手续费）11727847.25元，和县一建支付钢结构工程款436248.40元，和县一建依据合同内付款105665.10元、支付维修款8430元，巢**公司代扣水电费及罚款75000元。左*、赵*、涂*对左再国签字领取的现金予以认可，但对其签字转账款的具体用途及是否超合同约定付款等存在异议，但未提供相关证据。

原审法院认为：施工合同由左*以项目部的名义与和县一建签订，左*现认可其与赵*、涂*是内部合伙关系，赵*和涂*可以作为本案原告参加诉讼，但左*对外的行为代表合伙人。和县一建承接巢湖**图书馆楼工程后，又违约将工程交左*施工，且左*等不具有建筑施工企业资质，故所签协议无效。鉴于该工程经过验收合格，可以参照和县一建与左*签订的施工合同确定工程价款。案涉工程是招投标工程，工程结算按中标价一次性包死，现鉴定报告再对审计报告有关钢筋、商品砼价格以及人工费按定额等进行调整，缺乏依据，且和县一建、巢**公司不予认可，故对鉴定报告的上述调整不予采纳。鉴于审计报告已按政府相关文件对施工期间的材料费及人工费予以了适当调整，故案涉工程造价应为18184902.15元，扣除4%管理费后，和县一建实际应向左*、赵*、涂*支付工程款17457506.06元。关于已付款的认定，案涉合同是左*与和县一建所签，左再国是左*委派到项目部负责财务管理工作，左再国对多笔转款始终认可，左*、赵*、涂*现对左再国签字转账款的具体使用及是否超合同约定付款有异议，但未提供充分证据证实，原审法院对此不予支持。据此核算，左*项目部已从和县一建超额领取工程款，现再主张工程款没有依据。巢**公司因此无需承担付款义务。巢**学院对案涉工程无结算义务，亦无需承担付款义务。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回左*、赵*、涂*的诉讼请求。一审案件受理费72000元、鉴定费10万元由左*、赵*、涂*负担。

上诉人诉称

左*、赵*、涂*不服上述判决，上诉称：1、原审判决否定法院委托鉴定单位对案涉工程所作的工程造价鉴定结论与事实不符，二审法院应以该鉴定结论为准，依法调增工程造价3245780元；2、对于和县一建代为支付给第三方的费用约600万元，原判认定为向左*、赵*、涂*支付的工程款，于法无据；3、左*、赵*、涂*作为实际施工人只应承担工程造价税金514784.6元，和县一建要求代扣包括企业所得税、印花税、营业税、地方教育附加费等在内的税金991077.17元没有依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判合肥**学院、和县一建、巢**公司支付工程款380万元及利息70万，并承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

和县一建答辩称：1、原审判决未按安徽中**限公司的工程造价鉴定结论调整工程价款，符合双方合同约定，于法有据；2、左再国签字确认的工程款应当计入已付工程款，案涉工程所有款项自始均由左再国经手或签收，原审法院于2012年11月再次就此进行了核实，和县一建支付的19535900.15元，除由法院执行的625343.5元外，均由左再国签字，应予确认；3、和县一建主张代扣的99万余元税金是按工程总造价18184902.15元计取，该款应由实际施工人承担；4、和县一建不仅为案涉工程支付了19535900.15元，超出与业主的结算价，而且还为实际施工人完成了工程扫尾工作，故左*、赵*、涂*的主张均不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

巢**公司答辩称：案涉工程的工程量已由原地级市巢湖市审计局依据和县一建报送的所有工程计价资料和现场实物，与和县一建进行了详细核对，和县一建和该公司对工程量审计结果均无异议，并共同签字盖章确认，原判已明确“依法不予调整”。原判认定事实清楚，判决合法有据，应予维持。

合肥**学院答辩称：该院只是案涉工程的使用单位，而非结算单位，其与本案纠纷无关，请求法院驳回左*、赵*、涂*对其提出的上诉请求。

二审庭审中，左*、赵*、涂*向法庭提供了四组证据：1、关于图书馆质量保修有关事项说明的报告，以证明其于2009年8月31日交房离场；2、安徽省和县人民法院民事调解书，以证明案涉工程的模板费用；3、情况说明一份，以证明其三人告诉胡启发，左再国无权代表实际施工人签字，离场后的各项支出须经左*、赵*、涂*全部到场确认；4、对和县一建公司代付给第三方费用的异议，以证明和工程无关或超出造价鉴定范围的支出其不能认可。和县一建质证认为：证据1不是原件，内容也不能证明实际施工人的交房时间为2009年10月的结论，对其真实性及证明目的均不予认可；证据2与本案无关联性；证据3、4只是左*、赵*、涂*的陈述，不能作为定案依据。**投公司质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性均有异议；证据2、3、4与其没有关联性。合肥**学院的质证意见与巢**公司质证意见一致。

本院查明

本院确认证据2的真实性，对上述四组证据的证明目的均不予认定。

各方当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。对原审查明的事实，本院予以确认。

二审另查明：《巢湖**学院新校区图书馆工程施工招标文件》关于投标报价及规费和税金清单中均列明，税金为3.413%。案涉《建设工程承包施工合同》第六项第4条约定，“乙方按税法规定缴纳的税金（营业税、城建税、印花税、教育附加费、水利建设基金、个人所得税等）由甲方代扣代交”。

再查明：皖中信鉴字（2012）064号鉴定报告的鉴定依据为《安徽省建设工程造价管理办法》、《2000全国统一建设工程基础定额安徽省综合估价表》、《2004安徽省建筑工程补充定额估价表》、《2000全国统一安装定额安徽省综合估价表》、《1999安徽省装饰工程综合估价表》及相关费用定额，同时参照建设期间的《巢湖工程建设》和市场调查的可行性资料。鉴定说明第一条载明：“合同约定工程造价按中标价一次性包死。我公司对原审计结果进行认真的复核，原审计的工程量与实际的工程量是基本吻合的，变更签证也已计入审计结果中，同时原审计结论对商品砼价格及钢材价格等也进行了部分调整”。

二审期间，巢湖**学院根据安徽省人民政府皖政秘［2013］135号《关于同意巢湖**学院更名为合肥**学院的批复》，已于2012年3月16更名为合肥**学院。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、原审法院对安徽中**限公司的工程造价鉴定结论未予采纳是否正确；2、和县一建主张其为案涉工程已支付19535900.15元有无依据。

（一）关于原审法院对安徽中**限公司的工程造价鉴定结论未予采纳是否正确。案涉工程系招投标工程，在巢**公司与和县一建以及和县一建与左*项目部签订的工程施工合同中均明确约定，工程结算按中标价一次性包死。和县一建与左*项目部签订的合同虽然无效，但并不影响双方按其中“工程结算必须依据建设单位委托审计部门审计报告、交工验收书、质量等级证书、回访保修书、单位工程技术资料、建筑工程承包施工合同等，经公司审计科审定后报财务科结算”的约定结算工程款。同时，鉴于施工期间材料及人工费涨幅较大的实际情况，当地政府部门已通过以奖代补及费用补差等形式增加了结算价款，左*等对此并无异议。因此，原审法院未采纳鉴定结论，符合双方的合同约定，并无不当。

（二）关于和县一建主张其为案涉工程已支付19535900.15元有无依据。左*等认为，左**未经左*等人授权，自行确认和县一建代为支付给第三方的费用约600万元不应作为支付给左*等的工程款。根据已查明的事实，案涉工程施工期间的所有款项往来均由左**经手。工程完工后，左**于2011年3月28日与和县一建就其他代付款项进行了确认。2012年10月18日，原审法院组织双方对相关代付款进行复核，左**再次签字确认，左*等并未提出异议。经查，在和县一建主张的已付款19535900.15元中，尚有625343.50元代付款及476292.57元（991077.17元-514784.6元）税金未经左**签字确认。该625343.50元代付款对应的凭证，时间跨度自2008年10月至2012年11月，数额从数百元到数十万元不等，因其间和县一建与左**就已付工程款进行过核对，且部分单据所载信息并非明确指向案涉工程，故认定该部分款项为和县一建已付工程款，依据不足，其可另行主张。对于476292.57元的税金。和县一建主张按5.45%的税率代扣税金991077.17元，左*等则认为其作为实际施工人只应承担建设工程税金514784.6元。根据案涉工程的招标文件及相关合同约定，工程税金应按3.413%计取，和县一建主张按5.45%的税率代扣税金，没有合同依据，故超出双方约定的该476292.57元税金不应由左*等承担。左*等的此节上诉理由成立，应予支持。因此，上述未经左**签字确认的1101636.07元（476292.57元+625343.50元）不能认定为已付工程款。因左*等未提供证据证明，经左**两次确认的代付款其已自行支付，现仅以左**无代理权为由否认和县一建的实际支出，依据不足，本院不予采信。藉此，和县一建就案涉工程已支付工程款为18434264.08元（19535900.15元-1101636.07元）。

综上，由于和县一建就案涉工程已支付了18434264.08元工程款，虽然左*等的上诉理由部分成立，但没有改变其超额领取工程款的事实，故左*、赵*、涂*要求和县一建、巢**公司、合肥**学院支付工程款380万元及利息70万的上诉理由没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42800元由左*、赵*、涂某负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年九月十三日