上**兴公司与被上诉人卓*、林*，原审被告亳州建投公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人安徽海**限公司（简称海**司）因与被上诉人卓*、林*，原审被告亳州建**限公司（简称亳州建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2012年1月25日作出的（2012）亳民一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月30日公开开庭进行了审理。海**司的法定代表人张*、委托代理人施*、陈*，卓*、林*及其二人的共同委托代理人王*，亳州建投公司的委托代理人杨*、杜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：海**司通过招投标，取得亳州市南部新区拆迁安置小区A区53#、54#、55#、56#楼工程承包权，并与亳州建投公司签订《协议书》。后海**司将上述工程交与卓*、林*施工。卓、林二人施工至二层顶及三层柱钢筋时因故不再施工。2011年8月9日，海**司与卓*签订《结算协议》，约定将案涉工程交第三方有资质公司按实际工程量进行结算，结算后由海**司分两次在一个半月内将剩余工程款付给卓*。经安徽阜阳**有限公司审核，卓*、林*所施工工程工程造价为3042245.49元。2012年6月20日，卓*、林*起诉至原审法院，请求判令海**司和亳州建投公司支付尚欠工程款2142245.49元及利息。2012年8月7日，卓*、林*将诉讼请求变更为请求判令海**司支付尚欠工程款1694020.22元及利息并支付违约金（按应付工程款的日万分之三计算至偿清之日止）和诉讼费。

另查明：海**司已支付卓*、林*工程款79万元。一审庭审中，卓*、林*认可施工期间海**司为其垫付工人工资等25万元，海**司向亳州市人力资源和社会保障局支付40万元用于发放农民工工资。此外，由于施工期间发生两起工人爬塔吊讨薪事件、进度延期及管理人员缺勤，海**司被亳**公司罚款266500元，其中因爬塔吊事件被处罚10万元，进度延期被处罚3.2万元，管理人员缺勤被处罚13.45万元。

一审法院认为

原审法院认为：根据卓*、林*与海**司在《结算协议》中的约定，阜阳永**有限公司对案涉工程进行审核后认定工程造价为3042245.49元。虽然卓*、林*与海**司对阜阳永**有限公司作出的《工程造价决算报告》中的工程量及计价量存在异议，但卓*、林*及海**司均没有提供充分证据推翻上述《工程造价决算报告》，该《工程造价决算报告》可以作为双方结算的依据。

海**司提供的25份欠条、收条等条据，卓*、林*对有其二人签字的7份予以认可，剩余的18份由于没有其二人签字，不予认可，该18份条据不能证明是因该工程对外产生的债务，亦不能证明系海**司为卓*、林*垫付的工程款，不应从工程款中扣除。施工期间，由于发生两次爬塔吊讨薪事件及进度延期分别被亳州建投公司罚款10万元和3.2万元，该罚款既有施工方卓*、林*没有及时支付工人工资的过错，也有海**司监督管理不善的过错，根据双方的过错责任，原**院确定由卓*、林*承担其中的5万元。管理人员缺勤与卓*、林*无关，该罚款不应当从工程款中扣除。

综上，涉案工程造价为3042245.49元，海**司已支付卓*、林*79万元，并为卓*、林*垫付材料款等25万元，由亳州市人力资源和社会保障局经手垫付农民工工资40万元，海**司还应支付卓*、林*工程款1552245.49元。上述所欠工程款的利息应自《工程造价决算报告》作出之日起一个半月后支付。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款的规定，判决：1、海**司于判决生效之日起10日内支付给卓*、林*工程款1552245.49元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年11月7日起至本金付清时止的利息；2、驳回卓*、林*的其他诉讼请求。一审案件受理费23938元，由卓*、林*负担6593元，海**司负担17345元。

上诉人诉称

海**司不服上述判决，向本院提出上诉称：1、2012年1月6日，卓*与海**司就案涉工程量和相关费用计价量达成协议，一致认为安徽阜**咨询公司出具的《工程造价决算报告》中有九处存在问题，需重新确认。该协议系双方真实意思表示，应依法重新审计。安徽阜**咨询公司出具的《工程造价决算报告》不能作为案涉工程价款的认定依据。2、海**司已付卓*、林*的工程款，除一审认定的海**司已付工程款144万元外，海**司还代其二人支付张**民间借贷款381039元、木料款186619元，支付程**钢筋款366500元、众**司混凝土款437835元，张**钢筋款70万元，共计3570993元。以上款项还不包括业主方对海**司的双倍罚款53.3万元以及卓*、林*未认可的16.4万元。其中，海**司依据法院生效裁判，代卓*、林*支付与程**买卖合同纠纷案款项366500元、与张**买卖合同纠纷案款项86619元、与张**民间借贷纠纷案款项381039.43元。海**司已付给卓*、林*的工程款、代其垫付的款项以及将要支付给债权人的款项已远远多于卓*、林*应得的工程款，海**司不应再支付卓*、林*工程款。3、施工期间，因卓*、林*原因，导致海**司被业主罚款合计266500元（爬塔吊事件罚款10万元，进度延期罚款3.2万元，管理人员缺勤罚款134500元），该罚款应由卓*、林*承担。一审判决只判定卓*、林*承担5万元显属错误。综上，请求驳回卓*、林*的诉讼请求。

被上诉人辩称

卓*、林*答辩称：1、卓*、林*对安徽阜**咨询公司出具的《工程造价决算报告》也有异议，该决算报告的数额远远低于实际工程价款，但因资金短缺，所以其二人没有提出重新鉴定申请。2、卓*、林*认可海**司已付工程款149万元。关于与程**的买卖合同纠纷，法院判决卓*承担的是连带责任，海**司承担的是支付责任。关于与张**的买卖合同纠纷，二审判决海**司承担共同还款责任，卓*不承担责任。关于张**民间借贷纠纷，是一个虚假的诉讼，对于所谓33万元，其中11万元是职工工资保证金。海**司所谓的对外未结款项并不存在。卓*与黄**向张**出具的欠条，凡有卓*签字的欠条，卓*均已认可，黄**个人签的欠条，卓*不予认可。

亳州建投公司认为本案与该公司无直接关系，未发表答辩意见。

二审期间，海**司除提供一审证据外，另向法庭提供以下五组证据：

证据1、《支付执行款回执》、《转账电子回执》、亳州市谯城区人民法院（2011）谯民一初字第02848号民事判决书、亳州**民法院（2012）亳民一终字第00653号民事判决书各一份。证明海**司代卓*、林*支付张**借款本息以及执行费381039.43元的事实。

证据2、《支付执行款回执》、《转账电子回单》各二份，亳州市谯城区人民法院（2011）谯民二初字第00420号民事判决书、亳州**民法院（2012）亳民二终字第00100号《民事判决书》、《安徽海**限公司施工合同》各一份。证明海**司代卓*、林*支付张**材料款以及利息计186619元的事实。

证据3、《转账电子回单》、《证明》、亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00142号民事判决书、《协议书》、《汇款凭证》各一份，《借条》、《收条》各二份，《欠条》四份。证明海**司代卓*、林*支付程**材料款以及诉讼费、执行费计366500元的事实。

证据4、《客户回执》、《证明》、《钢筋结算协议》、《收条》各一份，《转账电子回单》、协议书各两份，《欠条》八份。证明：海**司已代被卓*、林*支付张**钢筋款40万元，现仍欠30万元未付的事实。

证据5、《证明》、《徽商银行客户回执》各一份，《亳州**土公司销售汇总表》两份。证明海**司已代卓*、林*支付众**司混凝土款项437835元的事实。

卓*、林*质证认为：对证据1中的两份判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，即使海**司认为33万元是代卓*、林*支付，也应另案起诉。对证据2中的两份判决书的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议。证据3中的款项是海**司应付款，不是代卓*、林*支付，与本案无联性。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，《证明》由施**出具，不予认可；《钢筋结算协议》没有卓*、林*的签字，对卓*、林*没有约束力；《欠条》八份与卓*、林*无关。对证据5中的《证明》的真实性无异议，对其合法性有异议，应由双方当事人认可才具有效力，与本案没有关联性。

本院认为

本院经认证认为：海**司二审提交的证据1、证据2、证据3均系本案一审审理期间或一审判决后新出现的证据，属新证据。卓*、林*对证据1-证据4的真实性、合法性以及证据5的真实性均无异议，故对证据1-证据4的真实性、合法性，对证据5的真实性予以认定。对该5份证据关联性将结合其他证据进行认定。

卓*、林*所举证据及证明目的与一审相同，海**司的质证意见亦同于一审。

亳州建投公司认为上述证据均与其无关，未发表质证意见。

本院经二审审理查明：张**诉海**司、卓*民间借贷纠纷一案，安徽省**民法院于2012年10月22日作出（2012）亳民一终字第00653号民事判决，认定卓*系海**司派出员工，卓*的行为系职务行为，其因案涉工程所借款项33万元，应由海**司偿还。判令海**司给付张**33万元及利息32230元。该判决现已生效。2013年1月25日，海**司依据已经生效的上述判决，通过亳州市谯城区人民法院支付张**借款本息以及执行费381039.43元。张**诉海**司、卓*、陶**买卖合同纠纷案，安徽省**民法院于2012年8月21日作出（2012）亳民二终字第00100号民事判决，认定海**司员工卓*将其具体施工的亳州南部新区拆迁安置小区A区53#-56#楼工程的土建部分分包给陶**施工，陶**为承建该工程购买张**木材，并出具欠条，故判令陶**支付张**货款166571元，海**司对该款项承担共同还款责任。该判决现已生效。2012年12月13日和2013年1月25日，海**司依据已经生效的上述判决，通过安徽省**人民法院支付张**木料款186619元。程文*诉海**司、卓*、林*买卖合同纠纷一案，安徽省**人民法院于2012年7月10日作出（2012）谯民二初字第0142号民事判决，认定卓*欠程文*钢筋款364126.90元，后程文*分别于2011年3月、2011年4月从海**司工作人员施**收取16.4万元，程文*在庭审中认可海**司尚欠其钢筋款为10万元，遂判令海**司支付程文*钢筋款10万元，卓*、林*对该款项支付负连带责任。该判决现已生效。2012年10月19日，海**司依据上述生效判决通过银行向程文*转账支付钢筋款102500元。

二审期间，经本院组织海**司与卓*、林*进行对账，双方对以下事实予以认可：卓*与张**借贷纠纷案中，33万元本金中的11万元已汇入亳州市人力资源和社会保障局，该11万元不作为海**司已付卓*工程款；海**司主张代付程**的钢筋款36.4万元，卓*对其中的16.4万元无异议；海**司主张代付众成公司混凝土款437835元，卓*对其中一笔162027元予以认可。

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、安徽阜**咨询公司作出的《工程造价决算报告》能否作为案涉工程价款的认定依据；2、海**司已付卓*、林*的工程款数额应如何确定；3、海**司所称案涉工程罚款266500元是否应由卓*、林*承担。

（一）关于安徽阜**咨询公司作出的《工程造价决算报告》能否作为案涉工程价款的认定依据。海**司取得案涉工程承包权后，将该工程转包给卓*、林*实际施工，卓*、林*完成部分工程后退出施工。后海**司与卓*、林*达成《结算协议》，商定由第三方有资质公司对案涉工程价款进行审核。阜阳永**有限公司接受委托，对卓、林二人所完工程进行审核，作出《工程造价决算报告》，核定工程造价为3042245.49元。其后，海**司与卓*对案涉工程量和相关费用计价量虽又进行了重新确认，但双方均未向审核单位提出重新确认申请。卓*、林*起诉至原审法院后，海**司提出对案涉工程造价进行重新鉴定，原审法院以阜阳永**有限公司所作造价审核系经双方同意，双方对该审核报告存在的异议未及时向审核单位提出，而对海**司提出的重新鉴定申请不予支持，并以阜阳永**有限公司审核确认的工程造价3042245.49元作为案涉双方的结算依据并无不妥。海**司要求对涉案工程造价进行重新鉴定的上诉理由，依据不足，不予支持。

（二）关于海**司已付卓*、林*的工程款数额应如何确定。海**司与卓*、林*对原审判决认定的海**司已付工程款79万元，垫付材料款25万元以及经亳州市人力资源和社会保障局经手垫付的农民工工资40万元均未提出异议，本院对此予以确认。除上述已付工程款外，海**司上诉提出其代卓*、林*支付的工程款还有：张**民间借贷款381039元、木料款186619元，程**钢筋款366500元，众**司混凝土款437835元，张**钢筋款70万元，共计3570993元。对于海**司主张其依据安徽省**民法院（2012）亳民一终字第00653号民事判决，支付给张**的借款本息及诉讼费用等381039元，经二审对账，海**司和卓*对其中汇入亳州市人力资源和社会保障局的11万元不作为海**司已付工程款，其余271039元作为海**司已付款，双方达成一致，本院对此予以确认。对于海**司支付张**的木料款186619元，因已生效的安徽省**民法院（2012）亳民二终字第00100号民事判决认定系海**司员工卓*将其具体施工的亳州南部新区拆迁安置小区A区53#-56#楼工程的土建部分分包给陶**施工，陶**为承建该工程购买张**木材，故判令陶**支付张**货款166571元，海**司对该款项承担共同还款责任。海**司依据上述判决通过法院向张**支付186619元，该笔186619元应作为海**司已付工程款。对于海**司支付程**的钢筋款，安徽省亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第0142号民事判决认定卓*欠程**钢筋货款364126.9元，海**司工作人员施**分别于2011年3月、2011年4月支付程**16.4万元，后因程**在该案中认可海**司尚欠其钢筋款为10万元，遂判令海**司支付程**钢筋款10万元，卓*、林*对该款支付负连带责任。2012年10月19日，海**司依据上述生效判决，通过银行向程**转账支付钢筋款102500元。二审对账时，卓*认可其中的16.4万元为海**司支付，并称其余款项已经由卓*、林*支付程**，但卓*、林*未能提供相关支付凭证。根据生效判决及海**司提交的付款凭证，可认定海**司代卓*、林*支付程**的钢筋款为366500元。而海**司只主张364129元，故本院对该364129元予以确认。对海**司提出卓*欠张**钢筋款558714元及利息，该公司已代为支付40万元，还欠张**钢筋款本息计30万元，应将该70万元计入已付工程款的上诉理由，经查，海**司提供的卓*欠张**钢筋款558714元及利息的依据是，海**司于2012年9月25日与张**所签的《钢筋结算协议》，该协议无卓*、林*签字，海**司据此协议提出确认该钢筋款系卓*、林*的债务并计入其已付卓*、林*工程款的主张，依据不足，本院不予支持。海**司称代卓*、林*支付亳州**土公司的混凝土款437835元，因海**司主张系依据亳州**土公司销售汇总表计算提出，该汇总表未经核实，且海**司亦未提供其支付437835元相关凭据，二审对账时，卓*、林*只对其中一笔162027元予以认可，对其余款项不予认可，故本院对卓*、林*认可的海**司代付混凝土款162027予以认定。海**司要求将其余的275826元计入已付卓*、林*工程款，依据不足，本院不予支持。

（三）关于海**司所称案涉工程罚款266500元是否应由卓*、林*承担。海**司提出的案涉工程罚款有：爬塔吊事件罚款10万元，进度延期罚款3.2万元，管理人员缺勤罚款134500元，总计266500元。经查，施工期间，工人索要工资爬塔吊致海**司被罚款10万元，海**司作为工程承包人和转包人对拖欠农民工工资负有责任，卓*、林*作为实际施工人对此亦负有责任，原审法院根据公平、合理原则，判令海**司与卓*、林*各承担5万元并无不当。对海**司提出的进度延期罚款和管理人员缺勤罚款，因海**司未能提供证据证明该罚款系卓*、林*原因造成，故不应由卓*、林*承担。海**司此点上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，海**司已支付卓*、林*的工程款应为2423814元（144万+271039+186619+364129+162027）。海**司尚欠卓*、林*工程款为568431.49元（3042245.49-2423814-5万u003d568431.49）。因海**司尚欠卓*、林*工程款，故其要求卓*、林*返还多付工程款的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。对海**司提出的其代卓*、林*支付张**借款、木料款，程**钢筋款以及亳州**土公司混凝土款中依据充分的部分予以认定。海**司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）亳民一初字第00023号民事判决第二项，即：驳回卓*、林*的其他诉讼请求。

二、变更安徽省**民法院（2012）亳民一初字第00023号民事判决第一项“安徽**限公司于本判决生效之日起10日内支付卓*、林*工程款1552245.49元，并按照银行同期贷款利率支付自2011年11月7日起至本金付清时止的利息”为：安徽**限公司于本判决生效之日起10日内支付卓*、林*工程款568431.49元，并自2012年1月17日起按银行同期贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23938元，由卓*、林*负担12588元，安徽海**限公司负担11350元；二审案件受理费18750元，由安徽海**限公司负担9484元，卓*、林*负担9266元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年八月十二日