上**盛公司与被上诉人张*、原审被告智**司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人安徽**有限公司（简称恒**司）因与被上诉人张*、原审被告安徽**限公司（简称智**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）淮民一初字第00048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月21日公开开庭进行了审理。恒**司与智**司共同的委托代理人张*，张*及其委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年2月15日，智**司将安徽省淮北市杜集区经济适用房“博和家园”一期一标段工程发包给恒**司，双方签订《建设工程施工合同》，工程范围为：招标图纸范围内的全部建筑装饰工程及安装工程及工作内容。开工日期为2011年2月15日，竣工日期为2011年8月24日，合同价款为31950435.79元。合同还就双方其他权利义务等作了详细约定。

2011年5月25日，恒**司与张*签订《博和家园一期建设工程施工协议》，将上述《建设工程施工合同》中的施工内容转包给张*。工程承包范围为：施工图纸范围内建筑、装饰及安装工程等全部工作内容，工期为190天，开工日期为2011年2月15日，竣工日期为2011年8月24日，总建筑工程面积为30058.5平方米，工程价款为21942712.3元（含税收及管理费用等）。工程质量标准为符合国家施工验收规范合格标准。双方在专用条款第五项第1条约定：张*必须按合同价款缴纳6%的履约保证金。如有奖励或罚款金额在工期结算时办理，工期每天奖罚金额为2000元，最多奖或罚金额为40000元。如因质量问题或其他原因影响工期所产生的费用均由张*承担。按结算价的5%作为质量保证金，竣工验收合格1年后无质量问题，三个月内付清余额。但张*不具有相关施工资质。

2011年7月29日，张*向恒**司请求解除上述施工合同，并承诺如下：1、双方共同划线，以此作为结算工程款的依据，由建设单位驻地代表作为该划线的见证人。2、2011年7月30日之前，张*施工期间及已完工程部分的债权债务由张*负责，与恒**司无关。3、工程款按约定结算，双方协商。如协商不成，恒**司可委托审计评估机构审核，双方服从中介机构的评审结果。智**司作为本工程结算的见证人。4、划线签字后张*及其施工队均不与恒**司发生任何纠纷。5、双方无其他纠纷和债务，请恒**司尽快及时支付审定的工程款。5、工程结算后两个月内，在智**司支付工程款的前提下，恒**司方能支付结算后工程款，第一个月支付50%，第二个月支付完毕。张*于2011年8月退场，其后大约一个月时间内，恒**司即进场继续进行施工。

2011年9月19日，恒**司向安徽省淮北市建设工程质量检测中心出具申请，申请补办涉案工程检验审批的相关资料。该中心于2011年12月22日补齐上述相关资料并交给恒**司。

2011年12月10日，张*向恒**司出具承诺书承诺：在其承包施工期间，其对外签订的所有有关施工的材料供应、经济往来等与恒**司及智**司无关，均由张*本人负责。

2011年12月25日，张*与恒**司及智**司签订《安徽**有限公司博和家园项目结算报告》。经结算，张*施工期间已完成工程量的工程总价款为7966128元，截至2011年12月25日，恒**司已支付张*工程款为5454208元（其中工程材料款及人工工资款4744731元、扣税费235170元、分摊规费用39157元、项目经理工资8160元、质保金353190元及临设费43800元），未付工程款为2511920元。后因工程结算发生矛盾，张*诉诸法院，请求判令：1、恒**司、智**司支付张*工程款77万元；2、恒**司、智**司返还张*保证金10万元；3、由恒**司、智**司负担本案诉讼费用。恒**司随后提起反诉，请求判令：1、张*赔偿恒**司延误工期违约金49.2万元；2、张*赔偿恒**司窝工损失1849021.9元。

原审法院审理期间，经组织对账，三方确认自2011年12月25日至今，恒**司又支付张*工程款2083292元，恒**司还应支付张*工程款428628元，该款中不含双方约定的5%质保金。

另查明：2010年11月15日，福**公司就涉案工程向智**司出具投标函，并于2010年11月24日向智**司缴纳投标保证金10万元。2010年12月20日，智**司与福**公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》。2010年12月29日福**公司向智**司出具《承诺书》，承诺在2010年12月31日前把所签合同内容及补充协议对其公司的规定及要求履行完毕，逾期视为其公司自动放弃，并愿承担由此造成的一切后果。后福**公司未履行该承诺。

一审法院认为

原审法院认为：张*是本案实际施工人，但不具备建设工程施工资质，其与恒**司签订的施工合同违反法律禁止性规定，属于无效合同。因此，恒**司要求张*赔偿其延误工期违约金49.20万元的反诉请求无法律依据，依法不予支持。张*虽然没有完成施工合同约定的全部工程，但张*与恒**司及智**司对已完成的工程进行了交接，形成了《安徽**有限公司博和家园项目结算报告》，对有关工程款的结算事宜达成了明确约定，合法有效，对各方具有约束力。经核算，张*施工期间已完成工程量的工程总价款为7966128元，恒**司已支付张*工程款为7537500元，恒**司还应向张*支付工程款428628元，该款中不含双方约定的质量保修金353190元。智**司作为涉案工程的发包方应承担补充付款责任。张*诉讼请求中主张上述质量保修金应在本案中一并支付，因涉案工程尚未竣工验收，在双方形成的《安徽**有限公司博和家园项目结算报告》中亦未明确质量保修金的支付时间，根据该款的性质及本案实际情况，依法对张*的该项诉讼请求不予支持。

关于恒**司所主张窝工损失问题。恒**司主张因张*退场时未移交涉案工程检验审批的相关资料，导致涉案工程自2011年9月19日至2011年12月22日未能正常施工，要求张*赔偿上述期间的窝工损失1849021.9元。2011年8月，张*退场后一个月时间内，恒**司即进场施工，恒**司的陈述与客观事实不符，且恒**司未能提供充分有效的证据证明上述期间确已停工以及停工、窝工损失的具体数额，故恒**司的该项反诉请求不能成立，依法不予支持。

关于张*要求恒**司、智**司返还的10万元保证金，是福**公司于2010年11月24日就涉案工程投标时，向智**司缴纳的投标保证金。张*所举证据不能证明该款应属张*所有，因此，对张*的该项诉讼请求，依法不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第一款之规定，判决：1、安徽**有限公司于判决生效后十五日内支付张*工程款428628元，安徽**限公司承担补充付款责任。2、驳回张*的其他诉讼请求。3、驳回安徽**有限公司的反诉请求。本诉案件受理费12500元，保全申请费5000元，合计17500元，由张*负担4770元，恒**司、智**司共同负担12730元。反诉案件受理费25528.2元，由恒**司负担。

如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉人诉称

恒**司不服上述判决，上诉称：1、张*起诉要求给付涉案工程款，是张*与恒**司之间的施工合同关系。张*起诉要求给付10万元投标保证金，是福**公司与智**司的招投标合同关系，不属于本案审理范畴，原审法院并案处理，程序错误。2、原判认定事实错误。（1）恒**司与张*就扣税数额存在争议，原审法院按照结算报告确定扣税项目和数额错误。（2）由于张*没有提供涉案工程施工资料，导致恒**司无法验收，无法施工，导致停工、窝工的损失客观存在，原判不予认定，与事实不符。3、原判适用法律错误。（1）原判没有就合同无效向当事人释明。（2）原判没有适用具体法律条文就驳回张*10万元保证金的诉请。上诉请求二审撤销原判，发回重审或改判支持恒**司的反诉请求。

被上诉人辩称

针对恒**司的上诉，张*答辩称：1、10万元投标保证金张*向智**司缴纳的，是其与智**司的关系，与恒**司没有关系，恒**司无权就此上诉。2、结算报告中的扣税数额，是三方当事人在淮北市**管理办公室负责人主持下进行，三方当事人签字认可，原审法院对结算报告予以确认正确。3、张*于2011年7月底撤出工地，恒**司要求其赔偿2011年9月19日至2011年12月22日期间的停工、窝工损失，没有法律依据。4、原审法院庭审归纳案件争议焦点时，就对合同效力予以释明，原判适用法律正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

针对恒**司的上诉，智诚公司没有表示异议。

各方当事人所举证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、10万元投标保证金是否属于本案审理范畴。2、原判依据三方结算报告认定扣税数额是否妥当。3、原判对恒**司主张的停工、窝工损失不予认定，是否妥当。4、原判适用法律是否错误。

（一）关于10万元投标保证金是否属于本案审理范畴问题。张*向智**司、恒**司主张返还的10万元投标保证金与涉案建设施工合同是否有关联性，包括10万元投标保证金是否存在，如何产生，张*是否有权主张，和本案工程款纠纷是否属同一法律关系，能不能合并审理等问题，均必须经过庭审才能查清。原审法院经过审理，认为张*的主张不能成立，并驳回张*此节诉讼请求，符合法律规定。原审法院已查明10万元投标保证金是福**公司向智**司交纳，故张*二审称10万元投标保证金与恒**司无关，恒**司无权就此上诉的抗辩理由成立，本院予以支持。因此，恒**司关于10万元投标保证金不能与涉案工程款纠纷并案审理，原判审理程序错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于原判依据三方结算报告认定扣税数额是否妥当的问题。三方当事人在当地有关部门主持下，已就涉案工程款结算达成协议，确定了扣除张*应该缴纳的税款数额，三方应按照结算协议履行义务。如果确因税率变动，税款明显增加，扣除张*缴纳的数额后，由恒**司依法补缴会导致不公平结果，恒**司可以就补缴部分另行主张权利。在恒**司没有提供证据证明税率出现变动以及实际缴纳税款事实的情况下，原审法院按照结算协议确定扣税数额，并无不当。因此，恒**司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于原判对恒**司主张的停工、窝工损失不予认定问题。按照原判查明的事实，张*早在2011年8月退出工地，恒**司在一个月内就进场施工。现在，恒**司要求张*赔偿其2011年9月19日至2011年12月22日期间的停工、窝工损失，既没有事实依据，也没有法律依据，原判驳回恒**司的此节反诉请求，并无不当。

（四）关于原判没有引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决驳回张*主张返还10万元投标保证金的诉讼请求，是判决文书制作遗漏问题，确有不妥之处，但对本案处理结果没有实质性影响，本院不作调整，在此予以指正。关于合同效力的释明问题，原审法院归纳争议焦点时已经释明，恒**司上诉称原审法院没有释明，与事实不符，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恒**司的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费12500元，保全申请费5000元，合计17500元，由张*负担4770元，恒**司、智**司共同负担12730元。一审反诉案件受理费12756.10元，由恒**司负担。二审案件受理费25821.20元，由恒**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月十六日