上诉人李*与被上**华公司、被上**润公司、原审被告安徽**分公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人李*因与被上诉人安徽省**有限公司（简称安**公司）、被上诉人**有限公司（简称滁**公司）、原审被告安徽省**有限公司滁州分公司（简称安徽**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，李*、安**公司均不服安徽省**民法院（2012）滁民一初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月5日公开开庭进行了审理。李*及其委托代理人张*、孙*，安**公司及其滁州分公司的共同委托代理人姜*，滁**公司的委托代理人刘*、蒋*到庭参加诉讼。案件审理过程中，安**公司以其与李*达成和解协议为由，向本院申请撤回上诉，本院于2013年8月8日作出（2013）皖民四终字第000172号民事裁定，准许安**公司撤回上诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年9月10日，安**公司经招标中标滁州商贸城车城A区3#、4#楼施工工程。2009年10月22日，滁**公司与安**公司签订《建设工程施工合同书》，滁**公司的长江商贸城B区1#、2#楼，皖东国际车城A区3#、4#楼工程由安**公司承建，滁**公司与安徽**分公司后又签订一份《工程施工补充协议书》，由安徽**分公司承建皖东国际车城A区3#、4#楼工程。合同约定：合同暂定价为3000万元，工程竣工验收合格，付至已完总工程量价款的85%，竣工验收后，建设单位收到施工单位竣工决算报告后2个月内完成结算审计，结算审计后3个月内付至最终决算审定总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，保修期满后一个月内退还质保金，不计利息；本工程实行实际项目负责人负责制，实际项目负责人为李*；《建设工程施工合同书》仅作为工程报建备案形式合同，本协议条款与《建设工程施工合同书》条款相抵触的，以本协议条款为准，《建设工程施工合同书》条款与本协议条款不相抵触的，则具有同等法律效力，双方须共同遵守等。2009年10月8日，安徽**分公司（甲方）与李*（乙方）签订一份《项目承包协议》。内容为：承包工程为皖东国际车城A区3#、4#楼工程，承包方式、承包范围、工程价款（合同价）、工期、质量，执行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同书》条款及相关《补充协议（如有）》条款；建设单位拨付的工程款到帐后，甲方应及时通知乙方办理领款手续，甲方根据乙方的领款申请，按照专款专用原则支付给乙方或乙方指定的相应单位，甲方不得无故挪用乙方应得的工程款；除甲方收取合同约定费用外，其余所发生的税金等一切费用均由乙方承担；乙方应按工程总造价的6%上缴给甲方（包含营业税、管理费及企业所得税）等内容。同日，李*向安**公司出具保证书，内容为：“如因本人施工的皖东国际车城A区3#、4#楼工程给贵公司造成损失的，本人愿意承担一切法律责任”。2009年11月13日，安徽良**限公司（监理单位）向安徽**分公司下达了皖东国际车城A区3#、4#楼工程开工函，该工程当日开工。该工程实际由李*具体施工。在该工程施工过程中，滁**公司将幕墙工程分包给安徽义**责任公司施工。2010年9月28日，安徽**分公司（甲方）、安徽义**责任公司（乙方）、滁**公司（丙方）三方签订《工程施工协议书》，约定皖东国际车城A区3#、4#楼幕墙工程由安徽义**责任公司承建。皖东国际车城A区3#、4#楼工程于2011年9月30日经验收合格，滁**公司已经接收了该工程并已投入使用。截止2011年4月1日止，滁**公司向安徽**分公司已支付工程款37788270.66元。截止2012年1月17日安**公司及其滁州分公司向李*已支付工程款33459103.2元［包括上缴安徽**分公司6%（含营业税、管理费及企业所得税）］，代垫酒款21552元，以及支付技术服务费、交易服务费、印花税、建筑工程团体意外伤害保险合计231349.35元，缴纳农民工工资保障金20万元。

安**公司于2011年6月1日向滁**公司报送皖东国际车城A区3#、4#楼工程决算书，滁**公司一直未能完成最终结算审计。后由于工程款结算发生矛盾，李*诉诸法院，请求判令：1、由滁**公司、安徽**分公司向其支付工程款15692438.4元及同期银行贷款利息956768元（该项利息计算至2011年6月30日，请求连续计算至实际付款日。），安**公司对上述本息款项依法承担连带支付责任；2、由滁**公司向其承担违约责任并赔偿窝工、机械及利息等损失3037012元、同期银行贷款利息137631.31元（该项利息仅计算至2011年6月30日，请求连续计算至实际付款日。），安徽**分公司、安**公司对上述本息款项依法承担连带赔偿责任；3、由滁**公司、安徽**分公司向其支付配合费、水电费及施工技术服务费约20万元（以最终确定的金额为准），安**公司对上述本息款项依法承担连带支付责任；4、本案诉讼费由滁**公司、安**公司、安徽**分公司负担。

在诉讼过程中，李*申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原审法院委托安徽恒**限公司进行鉴定。2012年12月22日，安徽恒**限公司作出恒鉴字（2012）007号工程造价鉴定报告书，鉴定结论为：滁州商贸城国际车城A3-A4#楼工程加变更工程总造价为41329955.37元。

一审法院认为

原审法院认为：（一）关于李*是否是涉案工程的实际施工人，是否具有原告诉讼主体资格问题。首先，滁**公司与安徽**分公司签订的《工程施工补充协议书》载明：皖东国际车城A区3#、4#楼工程由安徽**分公司承建，工程实际项目负责人为李*。而安徽**分公司与李*签订的《项目承包协议》约定，李*按照安徽**分公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、《补充协议（如有）》履行安徽**分公司的义务。李*同时向安**公司作出保证，如因本人施工的皖东国际车城A区3#、4#楼工程给贵公司造成损失，愿承担一切法律责任。其次，涉案工程款先是由滁**公司支付给安徽**分公司，再由安徽**分公司支付给李*。最后，李*完成涉案工程的施工并持有涉案工程相关的施工技术资料。而李*并非安**公司及其滁州分公司职工。因此，李*是涉案工程实际施工人。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人。因此，李*以实际施工人提起诉讼，具有原告诉讼主体资格。滁**公司提出李*不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，依法不予支持。

（二）关于涉案工程《项目承包协议》的效力问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其所签订的建设工程施工合同应认定无效。本案李*系不具有从事建筑活动主体资格的个人，其虽与安徽**分公司内部签订《项目承包协议》，对外以安徽**分公司名义进行施工，但其并非安**公司及其滁州分公司职工，其行为不属于企业内部承包行为。从《项目承包协议》内容看，李*执行的是安徽**分公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》条款及相关《补充协议（如有）》条款。因此，李*与安徽**分公司之间实际是非法转包关系，双方签订的《项目承包协议》无效。

（三）关于涉案工程价款的确定问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收且质量合格。在工程款的确定问题上，各方发生分歧，对李*单方所做的涉案工程决算，滁**公司、安**公司及其滁州分公司均不予认可。而本案诉讼时，滁**公司也未完成最终结算审计，对其委托的审计机构出具的征求意见稿结论，李*也不予认可。在诉讼中，经李*申请、法院委托，安徽恒**限公司作出恒鉴字（2012）007号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：滁州商贸城国际车城A3-A4#楼工程加变更造价工程总造价41329955.37元。对该鉴定结论，滁**公司、安**公司及其滁州分公司无异议。而李*对该鉴定结论已鉴定的部分没有异议，但认为有部分漏项，即地下室内墙乳胶漆、弱电公共部分，总包配合服务费未计算，因李*并未提供地下室内墙乳胶漆、弱电公共部分已做的相关证据和滁**公司分包项目的结算金额，故本案不予处理，李*如有证据可以另行主张。故李*所施工的滁州商贸城国际车城A3-A4#楼工程加变更工程总造价为41329955.37元。

（四）关于涉案工程价款已支付的具体数额问题。截止2011年4月1日止，滁**公司向安徽**分公司已付工程款37788270.66元，并提供资金汇划补充凭证、进账单予以佐证。安**公司及其滁州分公司对票据的真实性无异议，但认为安**公司及其滁州分公司除了承建滁州国际车城A区3、4#楼工程外，还承建了长江商贸城B区1#、2#楼工程，共收到52111955.02元，长江商贸城B区1#、2#楼占32%，滁州国际车城A区3#、4#楼占68%，应按比例确定已付工程款，其只认可滁**公司已付了滁州国际车城A区3、4#楼工程3600万左右。但对该主张，安**公司及其滁州分公司其并未提供证据予以佐证，故不予采信。对滁**公司向安徽**分公司已付工程款37788270.66元，依法予以确认。

截止2012年1月17日，安**公司及其滁州分公司向李*共支付工程款33459103.2元［包括上缴安徽**分公司6%（含营业税、管理费及企业所得税）］和代垫酒款21552元，对该款李*无异议，依法予以确认。

对安徽**分公司支付的技术服务费、交易服务费、印花税、建筑工程团体意外伤害保险合计231349.35元承担问题。根据安徽**分公司与李*签订的《项目承包协议》，约定：除安徽**分公司收取合同约定费用外，其余所发生的税金等一切费用均由李*承担。而该协议约定李*应按工程总造价的6%上缴给安徽**分公司（包含营业税、管理费及企业所得税），安徽**分公司支付的技术服务费、交易服务费、印花税、建筑工程团体意外伤害保险等费用并不属于营业税、管理费及企业所得税范围，该费用应由李*承担。

对安徽**分公司缴纳农民工工资保障金20万元问题。因该保障金其性质属保证金范畴，能够返还。故该款项应由安徽**分公司自行解决。

关于编号为20616594银行承兑汇票100万元和2011年9月23日100万元收条问题。从该银行承兑汇票背书来看，该背书连续，但被背书人并无李*。根据《中华人民共和国票据法》第三十条规定，汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。而安徽**分公司也未能提供证据证明李*对该银行承兑汇票享有汇票权利。另外，原审法院要求安**公司及其滁**公司提供相关财务账册，但其拒不提供。故对安**公司及其滁**公司提出的该笔银行承兑汇票100万元已支付的主张不予采信。2011年9月23日100万元收条，安**公司及其滁**公司主张该笔款系现金支付，因该笔款项数额巨大，但安**公司及其滁**公司并未能提供相关交付凭证。原审法院要求安**公司及其滁**公司提供相关财务账册，但其拒不提供。故对安**公司及其滁**公司2011年9月23日已支付100万元现金的主张也不予采信。综上，截止2012年1月17日安**公司及其滁**公司向李*已支付工程款33459103.2元［包括上缴安徽**分公司6%（含营业税、管理费及企业所得税）］和代垫酒款21552元，以及支付的技术服务费、交易服务费、印花税、建筑工程团体意外伤害保险合计231349.35元。

（五）关于李*主张赔偿停工、窝工损失和工程款及利息的请求是否成立问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案李*系实际施工人，与发包**润公司没有直接的建设工程施工合同关系，李*要求滁**公司承担违约责任并赔偿损失，因缺乏法律依据，故不予支持。李*与安徽**分公司签订的《项目承包协议》虽无效，但其已按工程质量要求完成施工，经验收该工程质量合格，滁**公司接收该工程并已投入使用。李*以实际施工人身份主张工程款，予以支持。经司法鉴定，涉案工程总造价为41329955.37元，滁**公司向安徽**分公司已付工程款37788270.66元，尚欠3541684.71元未付。滁**公司应在该欠付工程价款范围内对实际施工人李*承担给付责任。

根据安徽**分公司与李*签订的《项目承包协议》约定，建设单位拨付的工程款到帐后，安徽**分公司应及时通知李*办理领款手续，安徽**分公司不得无故挪用李*应得工程款。截止2011年4月1日，滁**公司已向安徽**分公司支付工程款37788270.66元，而安**公司及其滁州分公司截止2012年1月17日向李*已支付工程款33459103.2元［包括上缴安徽**分公司6%（含营业税、管理费及企业所得税）］、代垫酒款21552元，支付技术服务费、交易服务费、印花税、建筑工程团体意外伤害保险合计231349.35元。安徽**分公司尚欠3816516.06元［（37788270.66元－33459103.2元）×94%－21552元－231349.35元］未付。扣除滁**公司应支付的3541684.71元中李*上缴安徽**分公司6%（含营业税、管理费及企业所得税）部分，安徽**分公司还尚欠李*工程款3604014.97元﹛［（37788270.66元－33459103.2元）×94%－21552元－231349.35元］－3541684.71元×6%﹜，因安徽**分公司未及时通知李*办理领款手续，李*主张按同期银行贷款计算利息，应予支持。安徽**分公司应自2011年4月2日起至判决发生法律效力之日止，以3604014.97元为基数，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因安徽**分公司不具有法人资质，无独立承担民事责任能力，故应由安**公司对外承担民事责任。对李*主张的其他工程款及利息因缺乏事实和法律依据，故不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：1、滁**公司于判决生效之日起15日内向李*支付欠付工程款3541684.71元；2、安**公司于判决生效之日起15日内向李*支付工程欠款3604014.97元，并按中**银行发布的同期同类贷款利率支付该款自2011年4月2日起至判决生效之日止的利息；3、驳回李*其他诉讼请求。案件受理费141919元，由李*负担87919元，滁**公司负担26000元，安**公司负担28000元；保全费5000元，由滁**公司负担2400元，安**公司负担2600元；鉴定费15万元，由李*负担25000元，由滁**公司负担125000元。

上诉人诉称

李*不服上述判决，向本院提起上诉称：1、李*与安徽**分公司之间是挂靠关系而非转包关系。2、李*一审时提供了证据证明地下室内墙乳胶漆、弱电公共部分已做，而鉴定报告对这部分没有鉴定，总包配合费也未认定，而原判却认定李*未提供证据，不予处理。3、因滁**公司的原因造成李*部分工程停工、窝工，并经滁**公司和监**司确认，滁**公司以李*与滁**公司没有合同关系为由，对停工、窝工损失不予认定，于法无据。4、滁**公司不按约支付工程款，理应支付拖欠的工程款利息，原判不予支持，于法无据。上诉请求二审撤销原判，并做出公正判决。

被上诉人辩称

针对李*的上诉，滁**公司答辩称：1、滁**公司将涉案工程发包给安**公司，安**公司及其滁州分公司私自转包给李*，原判事实认定正确。2、李*向原审法院申请鉴定，鉴定时施工方、建设方、鉴定方三方人员在现场签字确认施工范围，事后李*反悔，提出鉴定漏项问题，是虚构事实，不应得到法院支持。3、李*诉称的窝工损失没有事实依据，且双方没有合同关系，原判不予认定正确。4、原审法院未对工程保修款进行处理，属处理不当。请求二审依法驳回上诉，并对质保金问题予以纠正。

针对李*的上诉，安**公司及其滁州分公司答辩称：1、关于李*上诉提出的不存在转包关系、工程漏算、窝工损失等问题，不表示异议。2、安徽**分公司没有拖欠涉案工程款，原审判决认定安徽**分公司拖欠工程款，并承担欠款利息，没有依据。3、在质保期未满5年的情况下，将剩余工程款全部判给李*，没有依据。

各方当事人所举证据与质证意见均与原审相同。对原审李*提供的证据三（索赔资料一组），原审法院认证意见：索赔损失系李*单方制作，其与滁**公司之间没有建设工程施工合同关系，对该组证据证明目的不予采信。本院认证意见：滁**公司负责人签字、涉案工程监理公司盖章认可因滁**公司的种种原因，导致实际施工人李*（即滁州皖东国际车城A区3#、4#项目部）停工、窝工的事实，本院予以确认。因损失清单系单方面制作，滁**公司不予认可，本院对该组证据的证明力不予认可。除上述认证意见外，其余认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

另查明：2011年10月25日，滁州皖东国际车城A区3#、4#项目部及李*致函滁**公司，要求滁**公司就因该公司方面原因导致涉案工程停工、窝工的事实进行查证，并予以补偿。2011年11月2日，滁**公司涉案工程项目负责人签字：情况属实。2011年11月12日，涉案工程监理公司盖章确认。

本院认为

本院认为：综合各方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、李*与安徽**分公司之间是否是转包关系。2、原判对李*诉称的地下室内墙乳胶漆、弱电公共部分、总包配合费等款项及相应利息不予处理是否妥当。3、原判对李*诉称的停工、窝工损失不予支持是否妥当。4、原判对工程款利息的处理是否正确。

（一）李*与安徽**分公司之间是否是转包关系。李*上诉称其挂靠安徽**分公司进行工程施工，其与安徽**分公司不是转包关系。在建设工程施工领域，所谓挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为；所谓转包是指承包人不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。涉案工程系滁**公司发包给安**公司，安**公司承包工程后，安徽**分公司又与李*签订《项目承包协议》，将涉案工程交由李*施工。李*不是安**公司及其滁州分公司内部员工，其接手涉案工程后成立工程项目部，进行实际施工，履行合同义务。显然双方实质是转包关系，并非挂靠关系，原审法院认定事实清楚。因此，李*此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）原判对李*诉称的地下室内墙乳胶漆、弱电公共部分、总包配合费等款项及相应利息不予处理，是否妥当。原审法院庭审记录鉴定公司技术人员回答了李*的质疑如下：（1）由于双方对合同约定的公共部分存在争议，所以对地下室内墙乳胶漆部分没有鉴定；（2）鉴定时滁**公司提供了工程未做清单，包括弱电项目，施工单位签字认可，所以对弱电部分没有鉴定；（3）由于不清楚分包出去的工程项目和结算金额，无法计算配合费，如果有合同应当计算。由于上述部分工程款没有鉴定，李*也没有提供证据证实上述部分工程款具体数额，原审法院无法确定该部分工程款项，又不宜驳回李*此节诉讼请求。因此，原审法院对此不予处理，并告知李*如有证据可以另行主张权利，并无不当。

（三）关于原判对李*诉称的停工、窝工损失不予支持问题。由于李*提供的索赔清单，是其单方面制作，滁**公司不予认可，原审法院对其证明目的不予认可，并无不当。但滁**公司在联系函中确认因其自身原因导致李*停工、窝工事实，故应对停工、窝工损失数额作进一步审查认定。而原审法院在未向李*释明继续举证的情况下，驳回其此节诉讼请求，处理不当，李*对该部分权利可以另行主张。

（四）原判对工程款利息的处理是否妥当。由于本院已裁定准许安**公司撤回上诉，所以，关于原审判决安**公司承担的欠款本息，本院不再审查。李*上诉认为滁**公司未按约及时支付工程款，滁**公司应承担付款利息。经审查李*是涉案工程实际施工人，其与滁**公司之间不存在合同约定，发包人滁**公司依法应在欠付工程款范围内承担给付责任。原审法院判决滁**公司承担3541684.71元付款责任，驳回李*要求滁**公司承担付款利息的诉讼请求，并无不当。因此，李*此节上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于质保金问题，滁**公司没有在法定期限内提起上诉，安**公司已撤回上诉，因此对质保金问题，本院不再审查。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，李*的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36089元，由李*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月十四日