上**通公司与上诉**团公司及原审被告十九冶南京分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人郎溪县**有限公司（简称顺**司）与上诉人中国**有限公司（简称十**团公司）及原审被告中国**有限公司南**公司（简称十九冶南**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省**民法院（2012）宜民一初字第00029号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年7月2日公开开庭进行了审理。顺**司法定代表人张*及委托代理人张*、苏*，十**团公司及其南**公司共同委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：十**团公司原名称为中冶**限公司，于2010年4月9日变更为现名称即十**团公司，其经营范围为各项工程总承包等；十九冶南京分公司原名称为中冶**限公司南京分公司，于2010年5月17日变更为现名称即十九冶南京分公司，其经营范围为承接母公司业务。顺**司的经营范围为房屋建筑、建筑机械设备安装、钢结构制造、城市供给水工程施工。

顺**司（乙方）与中冶实久**公司枞阳海螺项目部（甲方）于2008年10月18日签订了枞阳海螺四期2×5000t/d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区施工合同。合同约定：1、工程名称为枞阳海螺四期2×5000t/d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区建筑工程；2、工程地点为安徽省枞阳县；3、工程范围暂定B标区煤粉制备及输送及相应范围内总图工程；其余工程项目部视工程情况另行委托；4、承包范围为承包子项范围内所有工作内容（不含桩基、钢结构）；5、工程造价，工程总价执行甲方与业主（枞阳海**限公司）的施工合同，甲方在工程总价的基础上主体工程提取10.5%、总图工程提取10%的作为工程税金及甲方的管理费，余下部分为乙方完成工程所有费用；6、本工程实行包工包料，以施工图为依据进行承发包；7、工程款拨付，工程竣工验收，甲方与业主办理结算完成，甲方提取管理费，乙方提供全额发票后，甲方留工程造价的5%作为保修金外，余款一次付清。工程保修金在工程验收合格一年后，如果经甲方确认无任何质量问题，甲方一次性无息付清余款；8、材料供应及预算价格，水泥、圆钢和螺纹钢等由业主价拨供应，钢筋由甲方按市场价价拨，按3500元/吨计取管理费，超额部分只计税金，不计管理费。PVC门窗由甲方价拨供应，只计税金，不列入定额基价中计取综合费率及包干费用；9、工程质量要求为一次验收合格率100%；10、工期以业主的工期为准；11、乙方对甲方价拨的材料做好现场保管工作，如有锈蚀、丢失的，甲方将给予通报批评，同时根据情节严重扣除3000-5000元的违约金。合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。

合同签订后，顺**司实际部分施工了枞阳海螺四期B标区的煤粉制备及输送工程、B标区窑尾工程、B标区原料粉磨废气处理工程（含立磨基础、电收尘、喂料楼三个水子项），以上工程均为主体工程。因在施工过程中，发生了顺**司外运钢筋事件及农民工工资纠纷，顺**司于2009年1月3日向十九冶南京分公司出具了一份《承诺书》，承诺2008年12月30日晚发生的私自外运88吨钢筋事件，其公司愿意承担枞阳海**限公司的处罚，同意处罚金额从工程款中扣除；顺**司于2009年9月4日向十九冶南京分**项目部出具了一份《承诺书》，承诺顺**司按项目部合理要求的时间完成后续自己的工程，顺**司与作业人员的人工工资不再找项目部，且顺**司雇佣人员也不再找项目部，所有经济纠纷按合同执行。

施工期间，十**团公司及十九冶南**公司共向顺**司支付工程款合计1627691.66元，其中包括十九冶南**公司于2010年1、2月间通过枞阳县劳动局支付顺**司工人工资50余万元。整个工程于2010年8月完工并于2010年9月交付使用。顺**司于2010年12月间寄函至十九冶南**公司催要工程款，未果。2012年5月顺**司向原审法院起诉要求十**团公司及十九冶南**公司立即支付工程款4468494.49元及逾期利息（从工程交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。

2012年1月份，十**团公司与业主单位枞阳海**限公司就整个工程结算完毕。

顺**司实际施工的枞阳海螺四期B标区的煤粉制备及输送工程中，有钢平台、钢梁、钢柱（该三项造价合计为461980.10元）、彩瓦、钢梯、栏杆（该三项造价合计为212060.35元）共六项，不是顺**司施工的，其余均为顺**司所施工。枞阳海螺四期B标区窑尾工程中，有挖桩工程（该挖桩工程的直接费、综合取费及材料差价合计为508565.8元）、钢平台（该项造价为35648.25元）、彩瓦、栏杆（该两项造价合计58032.55元），不是顺**司施工的，其余均为顺**司所施工。B标区原料粉磨废气处理工程中的一区喂料楼（直接费计算表中的序号为32-38小项）、四区电收尘（序号为16-23小项）、磨机基础（序号为7-15小项）三个子项是顺**司施工的，四区电收尘（序号为253-352小项），磨机基础（序号为353-371小项），不全是顺**司施工的。

顺**司实际施工的工程造价如下：（一）枞阳海螺四期B标区的煤粉制备及输送工程的总造价为4139861.95元，扣除非顺**司施工的钢平台、钢梁、钢柱三项造价461980.10元及彩瓦、钢梯、栏杆三项造价212060.35元，顺**司施工的该部分工程造价应为3465821.50元；（二）枞阳海螺四期B标区窑尾工程的总造价为2430485.95元，扣除非顺**司施工的挖桩工程直接费、综合取费及材料差价合计为508565.8元、钢平台造价35648.25元及彩瓦、栏杆两项造价58032.55元，顺**司施工的该部分工程造价应为1828239.35元；（三）B标区原料粉磨废气处理工程（含立磨基础、电收尘、喂料楼三个水子项）的总造价为8051733.81元，扣除非顺**司施工的部分工程造价后，顺**司施工的该部分工程造价为2704436.69元（该部分工程造价为十**团公司主张数额，顺**司对此予以认可）。综上，顺**司施工的上述工程造价合计为7998497.54元，扣除10%的管理费及税金后应为7198647.79元。

施工期间，十**团公司向顺**司提供了混凝土、钢筋、水泥、PVC门窗四项材料。（一）混凝土（含商品砼、自搅砼两部分），其中，商品砼部分，C15合价3840元（16M3×240元/M3），C30泵送合价169500元（565M3×300元/M3），C35合价3360元（12M3×280元/M3），该部分合价小计为176700元；自搅砼部分，C10普通合价1532.72元（8M3×191.59元/M3），C15泵送合价9819.24元（47M3×208.92元/M3），C20普通合价12078.08元（56M3×215.68元/M3），C20泵送合价20085.52元（89M3×225.68元/M3），C25泵送合价24770.5元（107M3×231.50元/M3），C30普通合价17480.68元（74.5M3×234.64元/M3），C30泵送合价868594.32元（3550.5M3×244.64元/M3），C35泵送合价33442.5元（130M3×257.25元/M3），C40泵送合价168229.15元（599M3×280.85元/M3），该部分合价小计为1156032.71元。以上两部分合价总计1332732.71元。（二）十**团公司向顺**司提供的各种钢筋合价3620590.69元（894.5716吨×4047.29元/吨）。（三）十**团公司向顺**司提供的水泥合价为32528.65元（其中po42.5袋装水泥合价为8吨×333.50元/吨u003d2668元，po42.5散装水泥合价为90.9吨×328.50元/吨u003d29860.65元）。（四）十**团公司向顺**司提供的PVC门窗合价7713.02元（64.97M2）。以上四项合计4993565.07元。顺**司于2012年5月向原审法院提起诉讼，请求判令：十**团公司及其南京分公司支付工程款4468494.49元及其利息，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：双方当事人于2008年10月18日签订的《枞阳海螺四期2×5000t/d熟料＋18000kw余热发电建筑工程B标区施工合同》，意思表示真实一致，不违反相关法律、法规的强制性规定，且双方当事人对该合同的效力未提出异议，故应认定该合同合法有效。对合法有效的合同，双方当事人均应遵照履行。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

本案中，顺**司所施工的部分工程，已经业主单位枞阳海**限公司验收合格并已交付使用，故十**团公司应当依法支付工程款。根据查明的事实，顺**司施工的工程造价扣除10%的管理费及税金后为7198647.79元，扣除十**集团已支付工程款1627691.66元及十**团公司向顺**司提供的混凝土、钢筋、水泥、PVC门窗四项材料合价4993565.07元，尚有工程款577391.06元未支付，十**团公司对此应承担支付义务。现顺**司起诉要求十**团公司支付工程款4468494.49元，对其中的577391.06元予以支持，对超出577391.06元的部分不予支持。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，涉案的整个工程于2010年9月份已交付使用，十**团公司与业主单位枞阳海**限公司于2012年1月份结算完毕。而双方当事人在上述施工合同的第四条4.1（4）（5）项中约定，工程竣工验收，甲方与业主办理结算完成，甲方提取管理费，乙方提供全额发票后，甲方留工程造价的5%作为保修金外，余款一次付清。工程保修金在工程验收合格一年后，如果经甲方确认无任何质量问题，甲方一次性无息付清余款。根据该约定，十**团公司应于其与业主单位枞阳海**限公司结算完毕后即负有支付工程款的义务。故顺**司主张从工程交付之日起计算工程款利息的理由不能成立。因十**团公司在其与业主单位结算完毕后，未能全面履行支付工程款的义务，故其应从2012年2月1日起承担支付尚欠工程款利息的义务。因双方对工程款的利息没有约定计付标准，故应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对顺**司关于支付工程款利息的诉讼请求予以部分支持。因十九冶南京分公司是十**团公司的分公司，不具有法人资格和独立承担民事责任的能力，故对顺**司要求其承担支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十七条之规定，判决：一、十**团公司给付顺**司工程款577391.06元及利息（从2012年2月1日起至判决确定的给付之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算），限于本判决生效后十日内付清；二、驳回顺**司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由顺**司负担30000元，由十**团公司负担16800元。

上诉人诉称

顺**司不服上述判决，上诉称：1、一审判决缺少事实依据，判决结果违背常理。因十**团公司拒不在其提供的工程结算书上签字，又拒不支付工程款，致使双方产生纠纷，导致诉讼。双方结算应依据顺**司完成的工程量和建设方与十**团公司签订的合同及建设方向十**团公司支付的实际工程价款汇总表确定，但这方面证据十**团公司故意隐匿不出示，相反，十**团公司自行编造多份所谓的建设工程取费表、扣款明细表和各种结算单，这些都不符合事实，也无法查证，一审依据这些材料判决错误。依据原审判决认定顺**司完成的工程价款中，人工费仅为2205082.72元，也明显与事实不符。2、由于双方对结算依据存在根本分歧，十**团公司拒不提供中标资料和与建设方的结算资料，又不认可顺**司提供的工程结算书，顺**司要求对工程款进行鉴定和调取建设方的相关材料，原审法院不采纳顺**司要求对工程造价予以鉴定，不调取能够确定工程量和结算价格的材料，违反法定程序。3、在二审庭审中，提出十九冶南京分公司项目部不具备签订合同资格，以及非法转包、违法分包，涉案合同无效。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

十**团公司及其南**公司共同辩称：按照举证责任，应当由顺**司提供竣工验收和完成工程量等资料，而顺**司未提交相关资料。为了实事求是地处理纠纷，十**团公司及其南**公司提供了与建设方结算的取费表、材差计算表和结算表，后来原审法院从建设方调取决算材料与十**团公司提供的资料完全一致。原审法院不采纳顺**司要求司法鉴定的请求是正确的。700多万元的工程款中含200万元的人工费是很正常的，顺**司称只有200余万元的人工费不合理，没有证据支持。十**团公司已按约支付了工程款，且实际已超额支付。顺**司一方面是没有完工，另方面教唆农民工闹事，又偷盗钢筋，给其造成了损失。请求二审法院驳回顺**司的上诉。

十**团公司上诉称：1、十九冶南京分公司是合同当事人之一，应当是直接责任主体，十九冶公司只是承担补充清偿责任。后十**团公司撤回该项请求。2、工程造价上，原判认定顺**司施工的项目和工程量及工程价款证据不足，金额有误。（1）顺**司未能提供施工项目及工程量的相应证据，不能证明其施工的工程已经完工。（2）顺**司对十**团公司提供的结算书虽有部分异议，但认可工程造价8221071.76元，扣除未施工部分后，工程造价794万余元，与其主张的工程造价相差443万余元，可以抵消其诉讼主张446万余元。3、原判对已付款和应扣款项认定错误。（1）顺**司提前离场之后，十**团公司委托第三方完成后续工程，支付第三人的人工费等62907元，应扣除该部分工程款。（2）十**团公司供应的钢筋3823717.16元，由顺**司在领料单上签字确认领取的数量和金额证明，而原判按业主核定价确认钢筋价款，少算了20多万元。（3）对自拌砼数量，均由顺**司签字确定，但原判少算了800多平方。（4）电费37674元没有计算错误。（5）因顺**司偷盗钢筋，致使十**团公司被业主扣罚88万元，依照合同和顺**司的承诺，应从工程款中扣除该部分款项。请求二审法院撤销原判，驳回顺**司的诉讼请求。

顺**司辩称：1、十九**集团公司不存在补充清偿责任一说，应承担全部责任。2、十九**集团公司称原判多计算工程款和少计应扣款，是没有依据。3、十九**集团公司称偷盗钢筋是污蔑行为。十九**集团提供工程造价的证据都是单方制定，无法证实，也说明对工程造价进行司法鉴定是必要的。请求二审法院驳回十九**集团的上诉。

十九冶南京分公司辩称：同意十**集团的上诉理由。

二审期间，当事人均无提供新证据，各方所举证据及相对方的质证意见也同原审，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、涉案工程价款数额是多少，是否需要鉴定确认；2、十九冶公司与南**公司垫付相关材料款以及相关费用是多少，是否欠付顺**司工程价款，如果欠，欠付多少。

（一）关于涉案工程价款是多少，是否需要鉴定确认。原审期间十**团公司为证明其与建设方结算的工程造价，提交《土建工程预（决）算表》、《建筑工程取费表》《建筑材料差价计算表》，顺**司对此不予认可，并申请原审法院向建设单位调查实际结算情况，经原审法院向建设方调取双方的结算资料，与十**团公司提交的结算资料一致，顺**司对其真实性没有异议，但认为扣除其未施工部分，其施工的工程款造价为8221072.26元。其中B标区原料粉磨废气工程造价2869746.86元，其未施工的挖桩费用451301.25元，后经原审法院组织双方进行核对，顺**司认可B标区原料粉磨废气工程造价2704436.69元，未施工的挖桩费用508565.8元。这样顺**司认可工程价款数额比前一次少222574.72元，实际认可工程造价为7998497.54元（8221072.26元-222574.72元）。原审认定的工程造价为7998497.54元是依据顺**司认可的各分项工程之和，扣除其认可的未施工部分的工程价款得出的，且十**团公司除认为顺**司部分未施工外，对该造价也无异议，故对涉案工程价款已无鉴定的必要。顺**司在原审期间虽提出对涉案工程造价进行鉴定，经原审法院释明后，也同意不予鉴定，因此，顺**司提出原审法院未对工程造价进行鉴定，认定涉案工程造价错误上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。十九冶南京分公司将涉案工程分包给顺**司施工，该工程经建设方验收合格并交付使用。十**团公司对原判认定的工程造价数额没有提出具体的异议，只是对部分收尾工程认为顺**司没有完工，其另行委托第三人施工完成，应扣除该部分价款，故十**团公司提出顺**司未能提供施工项目及工程量的相应证据，不能证明其施工的工程量的上诉理由，本院不予采纳。因此，原判认定涉案工程造价为7998497.54元正确，应予维持。至于顺**司在二审中主张涉案施工合同无效，因十九冶南京分公司为承包工程需要设立十九冶南京**目部，从合同的签订及履行情况看该项目部均代表十九冶南京分公司，在原审期间各方均未提出异议，因此，顺**司认为十九冶南京**目部作为合同签约方，主体不适格，合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。涉案工程系十九冶南京分公司总承包工程中的部分工程，分包给顺**司施工，并不违反禁止性法律规定，原审期间各方均无异议，原判认定涉案合同有效，并无不当。

（二）关于十**团公司与南**公司垫付相关材料款以及相关费用是多少，是否欠付顺**司工程价款，如果欠，欠付多少。1、关于钢筋价款，十**团公司为证明其供应的钢筋价款提供了送（领）料单，料单上记载了数量、单价。双方对数量894.5716吨没有异议，对单价有争议。十**团公司主张按领料单上记载的单价4274.36元/吨计算，合计3823717.16元，顺**司主张应当按合同约定的3500元/吨计算，总价应为3131000.6元。本院认为，双方在合同中约定，圆钢和螺纹钢等由业主价拨供应，同时约定，钢筋由甲方（十九冶南**公司）按市场价价拨，按3500元/吨计取管理费，超额部分只计税金，不计管理费。可见合同中同时约定了按业主供应价和市场价，而十**团公司提供的领料单上的单价不能证明属于市场价，所以，原审法院依据十**团公司与业主在结算价4047.29元/吨计算，既符合合同约定，又符合公平原则，十**团公司该项上诉理由，本院不予采纳；合同约定，按3500元/吨计取管理费，超额部分只计税金，不计管理费。并未约定了3500元/吨，顺**司要求按3500元/吨计算的上诉理由，与双方合同约定不符，没有事实依据，本院亦不予支持。2、关于自拌砼数量，因十**团公司提交的122张自拌砼供货单，合计838.5立方米，不能证明是顺**司领取的，故十**团公司认为原判少计838.5立方米的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。3、关于代付人工费62907元，十**团公司称，顺**司提前离场之后，十**团公司委托第三方完成后续工程，支付第三人的人工费等62907元，应扣除该部分工程款。因顺**司施工的涉案工程已经竣工验收，并交付使用，十**团公司不能证明顺**司提前离场，并委托第三人对后续工程进行完工和修复的事实，故十**团公司要求扣除人工费等62907元的上诉理由，本院不予采纳。4、关于37674元电费，十**团公司主张顺**司承担电费37674元，因没有提供证据证明系顺**司使用的电以及使用数额，故该项上诉理由，本院不予采纳。5、关于罚款问题，十**团公司称，因顺**司偷盗钢筋，致使十**团公司被业主罚款88万元，按照顺**司的承诺，应从工程款中扣除该部分款项。由于顺**司对业主罚十**团公司88万元的合法性及事实提出异议，原审对业主罚款十**团公司88万元事实是否存在未进行审理，二审法院对此不宜处理，故原判对顺**司是否承担该笔罚款要求十**团公司另行主张并无不当。

综上，顺**司、十九冶**公司上诉理由不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51870元，郎溪县**有限公司负担41770元，中国**有限公司负担10100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年八月二十三日