项有兵与罗**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人项有兵因建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2007年10月8日，合肥丰**有限公司（以下简称丰**公司）与中国建**有限公司（以下简称中建六局）签订《建设工程施工合同》一份，约定：丰**公司将其开发的丰乐世纪公寓1#-3#楼及地下人防车库工程发包给中建六局施工，工程价款为86985841.89元，工期548天自2007年9月26日至2009年3月28日。双方还对其他事项做出约定。

后中建六局将工程实际交由中国建**有限公司安徽分公司（下称中建**分公司）负责施工。中建**分公司与项**签订《施工企业内部责任成本承包协议书》一份，约定：由项**实际组织丰乐世纪公寓1#-3#楼及地下人防车库工程的施工，工程内容为施工图纸所包含的全部电气和水暖通风（含消防）安装工程以及为完成此内容所需的所有的辅助工程，安装部分总价为12246336.51元，除经建设单位认可的设计变更及经济签证外，其余所有内容均包含在总价内。承包方式采用包工、包材料消耗、包质量、包安全、包工期、包**施工。项**内部实行单独核算，按安装工程总造价的14%＋税3.4%向中建**分公司交纳管理费，已包含给予土建施工方的配合费。按照中建**分公司与业主确认的结算价代扣代缴税费及其他相关费用按实际发生扣除后，由项**自负盈亏。

合同签订后，项**将其承包工程中的1#-3#及地下人防车库的通风工程又交给罗**实际施工，双方未签订书面合同。2012年3月22日，安徽**事务所接受丰**公司的委托，对世纪公寓1#-3#楼及地下人防车库工程造价进行结算审计，审价报告载明：丰乐世纪公寓1#-3#楼及地下人防车库工程（安装-通风）的工程款为603642.53元，其中分部分项工程量清单计价合计487400.34元，规费33596.55元，税金18104.64元，签证部分64541元。施工过程中，项**已支付罗**工程款335000元。

此后，罗**与项有兵就工程款结算事宜发生矛盾，罗**诉至原审法院，请求判令：1、项有兵、中建六局、中建**分公司、丰**公司支付工程余款暂以10万元计（以最终鉴定为准），自2010年5月1日按日万分之二点一计息，款清息止。后其明确要求丰**公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。诉讼期间，罗**明确诉讼请求为：判令支付工程余款60万元（最终以鉴定报告为准），逾期付款利息149467.5元［自2010年5月1日按日万分之二点一以60万元为基数（基数最终以鉴定报告为准），暂计算到2013年5月15日，款清息止］。后罗**再次明确诉讼请求为：判令支付工程款268642.53元，逾期付款利息73818.96元（以268642.53元为基数，自2010年5月1日起按日万分之二点一计算利息，暂计算至2013年12月8日，款清息止）。

原审审理期间，罗**向原审法院申请对其施工的工程造价进行鉴定，因项有兵对丰**公司的审计造价结论数额无异议，罗**遂仅要求对遗漏工程量的价款进行鉴定，后因罗**未按鉴定机构的要求提供鉴定资料，其于2013年12月8日向原审法院申请撤回鉴定申请。

原审法院审理后认为，项**与中建**分公司签订的承包协议书，因项**无相应的建设工程施工资质，违反法律强制性规定，应属无效。项**与中建**分公司签订协议后，又将其承包的丰乐世纪公寓1#-3#楼及地下人防车库的通风工程分包给无相应施工资质的罗**施工，其行为亦违反法律规定，应属无效。但因施工的工程已经竣工验收合格交付使用，罗**要求项**支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。因项**与罗**对管理费及税金未作约定，项**与中建**分公司签订的承包协议，对罗**不具有约束力，项**提出罗**施工的丰乐世纪公寓1#-3#楼及人防地下车库工程工程款应按其与中建**分公司签订的承包协议扣除17.65%的管理费及税金，罗**不予认可，依法不予采信。扣除项**已支付的工程款，项**尚应支付罗**工程款268642.53元。因罗**与项**未约定工程款的支付时间及欠付工程款利息的计付标准，也未提供证据证明涉案工程的交付时间，罗**要求项**自2010年5月1日起按日万分之二点一支付利息损失，无法律依据，项**应自2012年3月23日工程款确定之次日起，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，超出部分，依法不予支持。

一审法院认为

中建**分公司将承建的工程违法分包给项有兵，其作为中建六局的分支机构，不具备法人资格，民事责任依法应由中建六局承担。中建**分公司、中建六局应在欠付项有兵工程款范围内对项有兵应支付罗**的工程款承担清偿责任。丰**公司与项有兵之间无合同关系及债权债务关系，故罗**要求丰**公司在欠付工程款范围内对项有兵所欠工程款承担清偿责任的诉讼请求，依法不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、项有兵于本判决生效之日起10日内支付罗**工程款268642.53元及利息（2012年3月23日至本判决确定的履行期限内欠款268642.53元实际支付之日按银行同期贷款利率计付）；二、中国建筑**安徽分公司在欠付项有兵工程款范围内对项有兵应支付的工程款及利息承担清偿责任；中国建筑**安徽分公司的财产不足清偿上述第一项债务的，由中国建**有限公司以其他财产清偿；三、驳回罗**的其他诉讼请求。案件受理费11295元，由罗**负担5295元，项有兵负担6000元；财产保全费4267元，由罗**负担2000元，项有兵负担2267元。

上诉人诉称

上诉人项有兵上诉称，原审根据本人原审提供的丰**公司委托安徽**事务所做出的审价报告，在未扣除税金及规费的情况下，直接采纳该审价报告的造价结论，判令本人支付工程余款错误。丰**公司委托审价机构审价是按照其与建筑企业间的合同约定进行审价，本人则是在该审价结论的基础上扣除相应税费及管理费17.65%后，实际结算工程款，即使因本人与罗**未签订书面协议约定应扣除管理费，但因罗**不是税金和规费的合法交纳主体，审价机构做出的审价结论中的税金和规费不应属罗**应得工程款，原审未将该两部分扣除，直接按照该审价结论结算双方间的工程价款于法无据。请求二审法院依法撤销原判，改判仅需支付工程款162099元。

被上诉人辩称

被上诉人罗**辩称，本人与项有兵间未签订书面协议，双方未约定扣除管理费和税金，项有兵与中建**分公司间签订的协议中需扣除管理费的约定对本人不具有约束力，项有兵以其向中建**分公司交纳管理费为由，要求自本人工程款亦扣除税金及管理费的理由不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告中建六局、中建**分公司述称，罗**与我公司没有合同关系，本公司与项有兵间的工程款已通过法院判决并履行完毕。

原审被告丰**公司述称，本公司对于承包人与实际施工人间的情况不知晓，本公司的工程款已全部支付完毕。

本院认为

本院认为，中建六局自丰**公司处承接工程后，实际交由其安徽分公司负责施工。中建**分公司又通过内部承包的方式将安装工程交由项有兵施工，项有兵承接该安装工程后又将该工程中的部分工程实际交由罗**施工，项有兵、罗**均是不具有施工资质的个人，原审认定项有兵与罗**间的转包行为，中建**分公司与项有兵间的分包行为均为无效并无不当。

罗**与项有兵间的转包行为虽然无效，但罗**施工的工程已竣工交付使用，原审认定项有兵应给付罗**工程款并无不当。由于罗**与项有兵间未签订书面协议，双方对工程款的结算标准各执一词，项有兵要求按照其与中建**分公司间签订的协议中约定的扣除17.65%管理费和税费标准结算工程价款，罗**则主张双方未约定管理费和税金，不同意扣除管理费和税金，因双方对丰**公司委托审价机构做出的审价报告中反映的罗**施工部分的工程造价的数额无异议，原审参照该审价报告结算双方工程价款本无不当，但因该审价报告针对的主体是丰**公司与中建六局，而非直接针对项有兵与罗**间的结算，故在参照该审价结论确定罗**的工程款时应进行审核，原审未加审核直接按照丰**公司与中建**分公司间的工程造价数额结算项有兵与罗**间的工程款显然不当，应予纠正。

在丰**公司委托审价机构做出的审价报告中明确载明罗**施工部分的工程总造价为603642.53元，其中包含税金18104.64元和规费33596.55元。工程造价税金是国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等，是一项综合税率，按照工程造价进行计算和缴纳。工程造价税金的交纳主体为提供应税工程的建筑企业，建筑业工程实行总承包方式的，总承包人为扣缴主体，交纳方式则是通过开具建筑业税务发票向国家税务机关交纳。罗**不具有施工资质，不是法定的纳税主体，其也无证据证明其通过其他方式向相关税务部门交纳了税金，且可冲抵工程造价税金，项有兵自中建**分公司结算的工程款中亦是将税金按相应费率直接扣减，故原审将该部分税金计入罗**应得工程款显然不当，应予纠正。

规费则是法律法规授权由政府有关部门对公民、法人和其他组织进行登记、注册、颁发证书时所收取的证书费、执照费、登记费等。建筑规费按照规定费率计算入工程造价中，由建筑企业交纳，主要包括工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等。其与税金均为不可竞争费，交纳主体应为有施工资质的建筑企业，罗**不具有施工资质，未实际交纳上述规费，原审将该部分虽含在工程造价中，但属应向国家相关机构交纳的规费纳入罗**工程结算价中亦不当，应予纠正。

故罗**应得的工程款应为551941.54元（603642.53元-33596.35元-18104.64元），扣除项有兵已付款项335000元，尚欠216941.54元应予支付。因项有兵与罗**间未签订书面协议，就双方间工程价款结算问题未明确约定，其以自己与中建六局安徽分公司间结算时实际在工程款中扣减税金及其他费用总计17.65%为由，要求自罗**的工程款中亦按同样标准扣减费用的理由不能成立，本院依法不予采信，但其上诉主张规费和税金不应属罗**应得工程款的理由成立，本院予以部分采信。

据此，原审认定其他事实基本清楚，适用法律无明显不当，唯对工程价款的数额确定有误，本院依法予以调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00532号民事判决第二、三项，即：中国建筑**安徽分公司在欠付项有兵工程款范围内对项有兵应支付的工程款及利息承担清偿责任；中国建筑**安徽分公司的财产不足清偿上述第一项债务的，由中国建**有限公司以其他财产清偿；驳回罗**的其他诉讼请求；

二、变更合肥市蜀山区人民法院（2013）蜀民一初字第00532号民事判决第一项为：项有兵于本判决生效之日起10日内支付罗**工程款216941.54元及利息（欠款216941.54元自2012年3月23日至判决确定的履行期限之日止按银行同期贷款利率计算）。

一审案件受理费11295元，由罗**负担5295元，项有兵负担6000元；财产保全费4267元，由罗**负担2000元，项有兵负担2267元；二审案件受理费2500元，由罗**负担1200元，由项有兵负担1300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十六日