刘**与巢湖**力公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巢**有限公司因与被上诉人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初字第00596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2010年9月10日，刘**与巢湖市水利**江职业学院项目经理部签订《工程承包合同》一份，合同约定将安**学院工程的体育场主席台房建工程分包给刘**施工，工程价采用一次性承包总价230000元，付款方式为无预付款，工程竣工验收合格后，巢湖市**装总公司支付总造价的30%、2010年底支付50%、剩余20%在2011年6月份一次性付清，工期30个日历天；刘**负责现场施工人员安全生产，按质按量完成本工程；巢湖市**装总公司负责刘**施工现场的“三通一平”，正常施工，工程交底，正常交接；工程材料原则上刘**负责采购，特殊情况双方确定，所有材料必须提供原材料实验合格报告后方可进场；刘**按照设计图纸、施工规范以及技术交底严格施工，确保工程质量一次性合格；刘**确保工程质量严格按图施工，如刘**存在偷工减料、以次充好等行为，一经发现，巢湖市**装总公司有权立即中止合同，并不予结算工程款等。

后巢湖市水利水电建筑安装总公司又将排水管道等工程分包给刘**施工。2010年11月2日，巢湖市水利水电建筑安装总公司变更为巢湖水**限公司。2011年元月底，由于巢湖水**限公司未能支付一半工程款，致刘**无力继续垫资、继续组织施工。

另查明，刘**负责施工的工程价款经审计，工程造价为462168.16元。巢湖水**限公司分期支付刘**工程款75000元，为刘**支付海**司的混凝土款20000元，2012年元月20日，为刘**支付木工工资10000元。

原审法院经审理后认为，巢湖水**限公司是安**学院工程的承包人，将其承包的主席台工程、排水及管道工程等交由刘**个人施工，是我国《合同法》所禁止的，双方签订的分包协议无效，但刘**按照施工图纸、规范及技术交底组织完成的相应工程，巢湖水**限公司未提供证据证明其施工部分工程质量存在问题致该部分工程未经竣工验收，巢湖水**限公司依法应承担支付相应工程款的责任，故刘**诉讼要求巢湖水**限公司支付下欠工程款，予以支持。双方当事人合同约定“刘**确保工程质量严格按图施工，如刘**存在偷工减料、以次充好等行为，一经发现，巢湖水**限公司有权立即中止合同，并不予结算工程款”，但在合同履行过程中，巢湖水**限公司没有按上述约定主张权利，现辩称刘**施工的工程质量存在问题，因未提供证据证明，不予采信。巢湖水**限公司没有按刘**施工的工程量支付工程款，确实给刘**造成损失，刘**要求巢湖水**限公司自起诉之日（2011年10月19日）起按同期银行贷款利率计算逾期付款违约金，合理合法，予以支持。另刘**认可巢湖水**限公司为其支付海**司水泥款20000元，予以认定。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：巢湖市**有限公司于本判决生效后三日内给付刘**工程款357168.16元（462168.16元－75000元－20000元－10000元）及逾期付款违约金（自2011年10月19日如按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。案件受理费8250元，由巢湖市**有限公司承担。

上诉人诉称

上诉人巢**有限公司上诉称，一、原审法院依据巢湖致通会计师事务所巢致通建*（2012）第022号补鉴定报告认定工程造价为462168.16元错误。首先雨、污水井管道工程的人工费执行标准上，该鉴定报告采用的是HDPE硬聚氯乙烯排水管的人工费定额，而工程实际使用的是PVC波纹管，套用标准错误，多计算工程款35704.64元；其次，刘**承担的体育场主席台两边及对面看台因未按图标准施工，导致该两部分看台转砌台阶部分下沉而坍塌，上诉人在刘**离场后，对于该看台予以拆除并重建，因此该两部分看台不应当计算至刘**的施工范围；再次，鉴定报告对于工程项目计提了税金8475.19元错误。二、原审判决上诉人承担逾期付款违约金没有事实和法律依据。双方在合同中没有对于逾期付款违约金的约定，其次上诉人没有逾期付款的违约行为。刘**在2011年10月19日起诉前没有和上诉人进行结算，上诉人没有拖欠工程款的故意，不应承担逾期付款违约金。三、刘**在施工过程中，曾向上诉人借取水准仪、搅拌机、机制砖、水泥等物品价值20390元及机械费8350元，应当在工程款中予以扣除。请求二审法院撤销原判，依法改判支付工程款253386元。

被上诉人辩称

被上诉人刘**答辩称：本案一审庭审中被上诉人同意人工费用的计算标准；看台的工程量是依据上诉人提供的材料鉴定的；对于鉴定报告，最后一次开庭上诉人未到庭实际放弃了质证权利，实际是认可了该份鉴定，现上诉人在二审期间提出异议，没有事实和法律依据；关于违约金问题，上诉人对于利息标准并无异议，实际认可违约金的数额；关于借取材料及机械费用问题不是本案审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，对于刘**所完成工程的造价问题，针对双方的上诉及答辩意见，本院认定如下：一、关于雨污水井管道使用的排水管安装人工费用套用定额问题，本院认为，双方当事人均同意应套用2000年安徽省市政定额，而市政定额中并无PVC双壁波纹管子目，补充定额中有“HDPE硬聚氯乙烯排水管”安装子目。因为HDPE硬聚氯乙烯排水管与PVC双壁波纹管两种管材材质相近，且鉴定报告中套用定额为承接插头加密封圈，而不是采用热熔焊接接头，此点与PVC双壁波纹管施工工艺相同。鉴定机构据此对于雨污水井管道使用的排水管套用HDPE硬聚氯乙烯排水管符合鉴定规则，并无不当。上诉人关于套用HDPE硬聚氯乙烯排水管定额错误的主张，缺乏依据，本院不予支持。二、被上诉人刘**承建的体育场主席台及对面看台应否计入施工范围问题，对于该部分施工内容，鉴定机构根据相关施工图片及返修工程量，确定该部分造价为35%折算并无不当，本院予以确认。三、关于该工程是否应当计提税金8475.19元问题，本院认为，刘**作为个人承建工程，并非法定的纳税主体，其实际也未缴纳税金，鉴定结论中计提税金不当，本院依法予以扣除。综上，本院依法确认刘**所完成的工程造价453692.97元，扣除巢湖市**有限公司已付的工程款75000元及代付的水泥款20000元、木工工资10000元，巢湖市**有限公司还应支付刘**工程款348692.97元。

关于逾期付款违约金问题，上诉人未按照被上诉人的工程量支付工程款，存在欠付工程款的事实，因双方对于欠付工程款利息没有约定，原审法院按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息亦无不当，本院予以维持。

关于上诉人主张的借取水准仪、搅拌机、机制砖、水泥等物品价值20390元及机械费8350元问题，缺乏证据支持，且未提出反诉，对此本案当中不予审查。

据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2011）巢民二初字第00596号民事判决；

二、巢湖市**有限公司于本判决生效后三日内给付刘**工程款348692.97元及逾期付款违约金（自2011年10月19日起按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。

如果未按判决指定的期间履行金钱的给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8250元，由刘**负担2256元，巢湖市**有限公司负担5994元；二审案件受理费1680元，由巢湖市**有限公司负担1500元，刘**负担180元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十三日