朱**与童**、安徽众**有限公司、安徽**限公司建、张**设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：安徽众**有限公司（以下简称众**司）将淮北市温哥华锦绣府邸工程发包给安徽**限公司（以下简称三**司），三**司淮北分公司将温哥华锦绣府邸3、5、7、8、9号楼分包给朱**，朱**又口头转包给童**。2013年6月17日，朱**给童**出具《付款明细表》载明：“童**承包的3、5、7、8、9号楼结止2011年1月27日已付工程款9744375元，集中办理164799元，合计9909174元（其中含退保证金265000元），另，施工前期收履约保证金、农民工工资保证金300000元。”众**司提供的证据证明3、5、7、8、9号楼确定面积分别为3400.08平方米、3400.08平方米、2544.47平方米、3253.35平方米、3731.19平方米，合计16329.17平方米，发包方众**司和承建方三**司按755.06元／平方米结算工程款。童**为工程余款诉至安徽省肥东县人民法院，请求判令众**司、三**司、朱**、张**共同支付工程款2432680元，并承担本案诉讼费。

另查，涉案的3、5、7、8、9号楼工程于2010年10月27日竣工验收。

再查，童**对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权，如果朱**出示童**这方面的收据，则不放弃追偿权，要求重新算账。童**对工程配合费65584元也放弃请求权。

一审法院认为

原审院认为：本案争议的焦点为谁是涉案的淮北市温哥华锦绣府邸3、5、7、8、9号楼的实际施工人？众**司和三**司对3、5、7、8、9号楼总结算价12329503元，朱**给童**出具的《付款明细表》载明已付童**9909174元，结合其他证据，可以确认童**是涉案的工程实际施工人。朱**辩称涉案的3、5、7、8、9号楼是其施工的，理由不充分，不予采信。众**司将淮北温哥华锦绣府邸工程发包给三**司，三**司淮北分公司将该工程的3、5、7、8、9号楼分包给朱**，朱**又转包给童**，朱**和童**均未提供相应的资质证明，故应当认定其工程转包协议无效。根据司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。童**承包的3、5、7、8、9号楼确定面积合计16329.17平方米、发包方和承建方的结算价为755.06元／平方米，故总工程款为12329503.09元。其中安装部分987125元，土建部分为11342378.09元（12329503.09元-987125元）。按三建公可与朱**的分包协议，三**司可收取土建部分4％的管理费，安装部分12％的管理费（含税金），因安装收取12％的管理费（含税金）过高，酌按10％计算，应扣除管理费（含税金）552407.62（11342378.09元×4%＋987125元×10％）。现童**对化粪池和室外排水工程的尾款放弃追偿权（如果朱**出示这方面的收据，童**则不放弃，要求重新算账），童**放弃对配合费的追偿权，是其对民事权利的处分，符合法律规定，予以准许。童**要求对保证金另案处理，予以准许。因此，朱**应支付童**2132921.47元（12329503.09元-（9909174元-265000元）-552407.62元］。童**与朱**达成口头工程转包协议，虽然三**司对此转包协议没有明确的意思表示，但在履行合同中，童**及朱**提供的证据证明童**先打收条给朱**，三**司以其淮北分公司的名义汇款给供货（钢材、混凝土等）人，用现金支付童**工程款，由此可见朱**和三**司之间为事实上的挂靠与被挂靠关系，挂靠方朱**是口头合同的实际履行主体，理应首先承担债务，被挂靠方三**司对挂靠方朱**的债务应承担连带责任。因众**司已按合同约定支付工程款，不应承担民事责任。张**收取童**400000元保证金（含朱**认可的300000元，已退265000元），现童**要求另案处理，予以准许，因此，张**在本案中不承担民事责任。综上，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱**于本判决生效之日起十日内给付童**工程款2132921.47元；二、三**司对上述朱**的债务承担连带清偿责任；三、张**、众**司在本案中不承担民事责任；四、驳回童**的其他诉讼请求。

上诉人朱**称：原审认定事实错误，适用法律不当。主要表现在以下方面：一、原审认定童**系诉争工程实际施工人，证据不足。童**提供的《外墙保温工程承包协议》、《施工协议》、《劳务承包合同》等反映童**只参与部分楼宇施工。童**没有提供有效合同或协议证实其系诉争工程的实际施工人，应承担不利的法律后果。童**提供的合同、协议，绝大多数为复印件且只有童**自己签字，无三**司签字、盖章，真实性无法确认。本人在一审提供了《项目承包合同书》、工程结算报告、收款收据、付款清单、混凝土购销合同等证据，反映了本人系诉争工程的实际施工人，原审认定工程全部由童**施工是错误的。二、原审更改管理费标准，超出童**诉讼请求，没有依据。本人与三**司分包协议约定，安装部分收取12%的管理费（含税金），在童**对管理费没有异议的情况下，原审随意酌改安装部分按10%收取管理费，无事实和法律依据。三、原审判决本人支付全部工程款错误。众**司提供的《温哥华锦绣府邸一期一标段施工合同付款明细表》，合同结算金额为19399793元，累计付款18677785.49元，差额722007.51元，该差额应认定为质保金或工程税金。诉争的工程尚在质保期内，理应扣除质保金和税金。请求改判驳回童**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人童**辩称，原判正确，请求维持。

本院查明

经审理查明：原审中，童**提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的证据，证明自己是温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼实际施工人。众**司现场总监侯*也证实温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼系童**承包的，朱**2013年6月17日向童**出具的《付款明细表》，言明童**承包了温哥华锦绣府邸三期一标段3、5、7、8、9号楼工程。

另查，众**司与三**司对温哥华锦绣府邸三期一标段（3、5、7、8、9、10、11、12号楼）合同结算金额19399793元，众**司已付工程款18677785.49元，尚有部分质保金未付。

众**司与三**司协议约定质量保修金按结算价的3%预留（无息），竣工验收合格2年后无质量问题，付给结算价的2%，5年后无质量问题，付清余款。同时约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。

本院认定的其他事实与原审一致。

本院认为

本院认为：众**司现场总监向法院证实案涉的3、5、7、8、9号楼系童**承包的，朱**2013年6月17日向童**出具的《付款明细表》亦明确童**承包了案涉的3、5、7、8、9号楼工程，另外，童**提供了大量的采购合同、劳务外包合同、支付工人工资及材料款的等证据，以上证据，可以认定童**系案涉工程实际施工人。朱**称童**参与了3、5、7、8、9号楼施工，其本人是实际施工人，未提供充分证据证实，本院不予采信。鉴于朱**未与童**未签订书面合同，现双方就结算无法达成一致意见，原审参照众**司与三**司的结算价格以及三**司与朱**关于管理费的约定，作出判决并无不当，但认为安装工程的管理费12%（含税金）过高，依职权主动调低至10%，缺乏法律依据，本院仍按12%（含税金）计。原审认定众**司已按约支付工程款，各方无异议，由于众**司扣留部分质保金没有细化，童**与朱**也没有就质保金退还作出约定，本院参照众**司与三**司关于工程质保金约定，暂按工程结算价3%扣除，待5年质保期满后支付。综上，原判认定主要事实清楚，但判决部分欠当，应予纠正。上诉人上诉主要理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决第三、四项，即张**、安徽众**有限公司在本案中不承担民事责任；驳回童乃福的其他诉讼请求。

二、撤销安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第02074号民事判决第一、二项，即朱**于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款2132921.47元；安徽**限公司对上述朱**的债务承担连带清偿责任。

三、朱**于本判决生效之日起十日内给付童乃福工程款1743293.88元。

四、安徽**限公司对朱**的债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费26260元，童乃福负担5770元，朱**负担20490元，二审案件受理费23860元，童乃福负担3370元，朱**负担20490元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十四日