安徽省阜**桩有限公司与安徽常**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽省阜**桩有限公司（以下简称阜**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：安徽常**限公司（以下简称常**公司）为“皖美**公司综合楼”建筑工程总承包单位。2011年3月31日，常**公司（合同甲方）与阜**公司（合同乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、甲方将皖美**公司综合楼钻孔灌注桩工程交乙方包工包料施工，开工日期以监理通知为准，有效工期50天；2、按图纸混凝土方量结算，1070元／立方米，工程量完成到90％时，甲方付总造价的60％，±0.00付总价的25％，余款15％主楼3层（不包括群楼）全部付清；3、如不能按合同及时支付工程款，工期相应顺延，按合同规定至±0.00甲方支付款项时间至9月15日付25％，三层封顶至11月15日付总款的15％，全部付清，如不能按时间节点付款，按月息5％支付违约金。

合同签订后，阜**公司依约完成了施工并交付，双方于2011年7月11日共同确认结算价款为4778630元，常**公司已向阜**公司支付工程款2855000元，余款一直未支付。后阜**公司起诉至原审法院，请求判令常**公司支付其工程款1915630元及逾期付款违约金803626.8元（以1915630元为基数，按照月息3％，自2011年8月1日计至2013年7月16日）。

另查明：阜**公司具备桩基施工相应资质。2011年11月6日，合**大共达工程检测试验有限公司对阜**公司施工的钻孔桩进行检测，并出具了试验简报，结论为“该工程单桩极限承载力均满足设计要求，可进行下步施工。”目前，涉案工程主楼未施工至3层，处于停工状态。

再查明：发包人安徽**有限公司诉常**公司建设工程施工合同纠纷一案，尚在亳州**民法院审理中。该案中，安徽**有限公司诉请常**公司继续履行施工义务，对质量不合格的部分进行返工、赔偿损失等。

原审法院经审理后认为：常**公司与阜**公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。

按照双方合同约定，常青集团公司应于“工程量完成到90％时”支付“总造价60％”的工程款，因双方已于2011年7月11日进行了结算，故桩基工程此时应已全部完成，“±0.00”付款条件亦应满足，常青集团公司应向阜**公司支付工程款4061835.5元（4778630元×（60％＋25％）］，但其仅支付2855000元，尚需支付1206835.5元。剩余款项因暂不具备付款条件，该院不予支持。

阜**公司诉请的违约金过高，常青集团公司亦请求减少，该院根据公平原则，酌情确定按银行同期同类贷款基准利率的1.3倍自2011年9月16日计至2013年7月16日。

被上诉人辩称

常**公司辩称应追加发包人参加诉讼及案件应中止审理，因发包人向常**公司提出的诉请不影响阜**公司主张工程余款，故该院不予支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、安徽常**限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜**有限公司支付工程款1206835.5元（以1206835.5元为基数，自2011年9月16日起按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）；二、驳回安徽省阜**桩有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28554元，减半收取为14277元，由安徽省阜**桩有限公司负担7941元，由安徽常**限公司负担6336元。

阜**公司上诉称：我公司与常**公司在双方签订的《建设工程施工合同》第13条中约定，三层封顶至11月15日付总款的15％，全部付清。因常**公司与甲方已发生纠纷直至诉讼已经2年多，常**公司与甲方的建设工程施工合同继续履行已不可能，故常**公司施工到三层封顶已不可能，且已过2011年11月15日，故常**公司应付清全部工程款。另外，在原审期间，常**公司根本没有提出对违约金过高要求减少的请求，而原审法院无视双方的约定主动减少，认定为同类贷款的1.3倍，这也是在偏袒常**公司。由于常**公司拖欠我公司工程款至今已超过二年半的时间，已经给我公司造成巨大损失。故原审判决明显不当。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判支持我公司原审全部诉讼请求。

常**公司辩称：我公司与阜**公司签订的《建设工程施工合同》第十三条约定，三层封顶才支付全部工程款，而该条件尚未达到，阜**公司上诉要求我公司支付全部工程款理由不能成立。我公司认为双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，阜**公司主张违约金没有依据。退一步说，如果人民法院认为合同有效，我公司认为合同约定违约金过高，要求予以核减，我方在向原审法院提交的代理词中对此有提及，原审开庭时应当也说过。故阜**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

本院认为

本院认为：阜**公司与常**公司关于皖美**公司综合楼钻孔灌注桩签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。合同签订后，阜**公司按约进场施工，并已完成合同约定的施工工程量。双方于2011年7月11日对阜**公司已完工程进行结算，共同确认涉案工程总造价为4778630元。根据合同约定，常**公司支付阜**公司全部工程款的条件是“三层封顶至11月15日”，即“三层封顶”或“11月15日”只要满足一个条件即可。阜**公司于2013年7月16日起诉时早已超过合同约定的2011年11月15日，且常**公司与甲方存在诉讼纠纷，其长期不能甚至已不可能将涉案工程主楼施工至“三层封顶”，所谓“三层封顶”的付款条件因常**公司的不作为事实上不能成就，依照合同法的观点，亦应视为该条件已经成就。故阜**公司上诉要求改判常**公司支付其全部工程款，理由成立，本院予以支持。扣除常**公司已付款2855000元后，常**公司应向阜**公司支付下欠工程款为1923630元（4778630元-2855000＝1923630元）。因阜**公司起诉只要求常**公司支付下欠工程款1915630元，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。原审法院判令常**公司应向阜**公司支付总工程款的85％即4061835.5元欠妥，本院予以纠正。

双方在合同中约定若常**公司不能按时间节点付款应按月息5％向阜**公司支付违约金，双方在结算单中又约定若常**公司不能按结算单约定的时间节点付款应按月息3％向阜**公司支付违约金。因常青建设集团目前仅向阜**公司支付2855000工程款，确实存在逾期付款的行为，显已构成违约，应承担相应的违约责任。阜**公司上诉要求按月息3％计付违约金，常**公司认为违约金过高要求予以核减。鉴于资金被占用的损失主要为利息损失，阜**公司亦未提供证据证明其他损失构成，原审法院判令常**公司按同期贷款利率的1.3倍支付违约金并无不当，本院予以维持。阜**公司上诉要求改判常**公司支付其逾期付款违约金803626.8元，理由不能成立，本院不予支持。违约金应分段计算。因双方已于2011年7月11日进行了结算，此时桩基工程应已全部完成，合同约定的“±0.00”付款条件已满足，常**公司应向阜**公司支付全部工程款的85％即4061835.5元（4778630元×（60％＋25％）］，但常**公司仅支付2855000元，尚需支付1206835.5元。此时常**公司应支付的违约金应以1206835.5元为基数，自2011年8月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2011年11月14日止。自2011年11月15日起，常**公司应向阜**公司支付全部工程款，扣除已付款2855000元和阜**公司自愿放弃的8000元后，尚需支付1915630元。此时常**公司应支付的违约金应以1915630元为基数，自2011年11月15日起按中**银行同期同类贷款基数利率1.3倍计至2013年7月16日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01476号民事判决即“安徽常**限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜**有限公司支付工程款1206835.5元（以1206835.5元为基数，自2011年9月16日起按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）；驳回安徽省阜**桩有限公司的其他诉讼请求。”；

二、安徽常**限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜**有限公司支付工程款1915630元；

三、安徽常**限公司应于判决生效之日起10日内向安徽省阜**有限公司支付违约金（以1206835.5元为基数，自2011年8月1日起按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2011年11月14日止；以1915630元为基数，自2011年11月15日起按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计至2013年7月16日止）。

四、驳回安徽省阜**桩有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费28554元，减半收取为14277元，由安徽省阜**桩有限公司负担2687元，由安徽常**限公司负担11590元；本案二审案件受理费10887元，由安徽省阜**桩有限公司负担2050元，由安徽常**限公司负担8837元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日