张*与合肥建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*、合肥建**限公司（以下简称建**集团）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2012）庐民一初字第01653号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年8月15日，发包人建**集团（甲方）与承包人张*（乙方）签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称：建**集团职工集资楼9#楼、10#楼及人防（地下车库）；工程结算：土建采用2000年合肥地区综合价目表和1999年安徽省装饰工程综合估价表；土建类别调整系数：人防为0.86，9#楼及10#楼为0.88，装饰部分的综合费率为120%，材料价格分别以施工阶段的基础部分、主体结构和装饰三个阶段的合肥市《价格信息》的平均价执行；工程决算方式：按施工图纸采用协议第2条方式据实结算、加设计变更和甲方签证的方法，构成工程总决算价，税金甲方代扣代缴。承包方自购材料应提交发票给建**集团财务审核报账，劳务费用应将所挂靠劳务公司开具的劳务发票报建**集团财务审核报账；工程内容：除钢材、商品砼、电梯、门窗及水电安装由甲方提供外，外墙保温施工的主材供应应由甲方指定厂家及品牌，阳台金属栏杆施工厂家甲方指定，其主体范围内工程均由乙方承建，门窗及水电安装的总承包服务费按3%执行；开竣工日期：9#楼为2007年8月28日至2008年8月27日，10#楼为2007年10月7日至2008年10月6日，人防：2007年10月7日至2008年2月6日；付款方式为：由乙方垫资施工至结构封顶，甲方付工程预算款（除甲方提供的项目工程费用）的25%，工程竣工经市质监站验收合格后，甲方再付工程款的25%，余款一年半内付清，工程施工用水、电费按表计量，所发生的费用按实计算，在工程决算时扣除。协议还就其他权利义务作了约定。

2007年10月9日，9#楼工程主体结构开工，2008年4月10日由业主组织，监理、施工单位参加9#楼分户验收，对主体结构分部的技术资料和实体进行审核和初验。

2007年12月6日，10#楼工程主体机构开工，2008年12月14日由业主组织，监理、施工单位参加10#楼分户验收，对主体结构分部的技术资料和实体进行审核和初验。

地下车库（人防）《工程竣工验收报告》载明该工程开工日期为2007年8月28日。2009年1月16日，合肥**办公室出具《民用建筑防空地下室验收意见书》。

2008年8月24日，建**集团在现场办公室召开集资楼各施工项目及配合工种负责人会议，会议纪要载明：各项目、各配合施工单位依据会议纪要安排各自施工和工种的交接，须有书面记录。对于无正当理由未在规定时间内完成工作内容和不符合质量要求，进而影响竣工验收日期的，会议确定的处罚规定为每延迟一天，负有责任的项目部或配合施工的施工单位罚款人民币2万元。各项目部和各配合施工单位确认的施工时间（完工日期）纪要如下：……张**于2008年8月27日在该会议纪要上代签名“张*”。

张*、建**集团于2011年就工程造价委托安徽科**限公司审核结算，但未能达成决算意见。2012年6月11日，张*诉至原审法院，请求判令：1、双方签订的《工程承包协议》无效；2、建**集团支付其约300万元承包工程款及利息。2012年8月23日，建**集团向原审法院提出反诉，请求判令：张*支付其违约金（罚金）100万元（含直接经济损失23561元）。

原审诉讼中，张*于2012年8月5日就涉案工程造价向法院申请司法鉴定。2012年9月24日，原审法院组织双方交换证据，后委托安徽省**有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2013年元月，该鉴定机构出具《工程造价鉴定征求意见稿》。2013年4月，该鉴定机构出具《鉴定报告》，鉴定结论意见为：合肥建**限公司9#、10#楼及地下车库工程造价鉴定金额为8878575元；另载鉴定情况说明：1、2008年人工费政策性调整按照补充协议中2008年施工时间占施工工期的比例调整；2、合同内的甲供材料扣除，按照合同约定工程类别调整系数（9#、10#楼为0.88，地下车库为0.86）调整，钢筋超用量按甲供材料计价金额扣除；3、9#、10#楼及地下室土方单价按照综合单价25元／m2计取；4、施工用水电费在鉴定金额中未扣除；5、9#、10#、地下室安装工程按照施工期间安装工程经济指标测算分包管理费，分包管理费费率为3%；6、钢材、面砖等甲供材按1.3%计取保管费；7、对人工费调整及甲供材保管费等合同没有约定或约定不明的，按照国家相关规定执行；8、对征求意见稿双方提出的工程量、单价等问题进行了复核并做了相应调整。张*预交了上述工程造价鉴定费133000元。

张*于2013年4月26日变更诉讼请求为：判令建**集团给付其工程款4248636元、利息1204177元。建**集团于2013年5月13日变更反诉请求为：判令张*支付其违约金150万元（按2008年8月27日会议纪要中载明的延迟工期每日按2万元计算，暂计75天，含维修费用23561元）。

2013年5月23日第一次庭审，建**集团申请两名专业人员出庭就《鉴定报告》发表质证意见。2013年6月17日，安徽省**有限公司就原《鉴定报告》出具《补充说明》，将原鉴定工程造价调整为8828958元（9#楼工程造价2370177元，10#楼3300285元，地下车库土建装饰工程3158496元）。2013年7月1日第二次庭审，建**集团主张张*以收据、借条、欠条的方式共计领取工程款7526686.58元，张*认可其中6791080元，对73万元以及5606.58元涂料的领款单，以非其本人签收、收款人未获授权为由不予认可。

一审法院认为

原审法院认为：张*与建**集团签订的《工程承包协议》，因张*不具备施工资质，该协议违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效，但因工程已经竣工验收合格并实际交付使用，建**集团应支付张*相应工程款。

关于9#楼、10#楼以及地下车库工程开竣工时间：《工程竣工验收报告》虽载明三项工程开工时间均为2007年8月28日，竣工时间均为2010年3月4日，但张*承接的工程主体结构的竣工时间不应以整体工程竣工验收时间认定，故以合肥市城市建设档案馆备案的工程监理报告内容予以认定，其中：9#楼开工时间为2007年10月9日，竣工时间为2008年4月10日；10#楼开工时间为2007年12月6日，竣工时间为2008年12月14日；地下车库开工时间为2007年8月28日，竣工时间为2009年1月16日。

本院查明

关于工程造价鉴定报告：鉴定系当事人申请，鉴定单位为法院评审入选工程造价鉴定备选机构中随机选定，具有工程造价甲级资质的机构，鉴定依据材料已经双方质证，庭审中相关鉴定人员亦接受质询，鉴定程序无违法情形，故对鉴定报告予以认定。

关于工程造价鉴定中甲供材的调整系数：因承包协议约定甲供材应从工程造价中据实扣除，其中涉及9#楼的扣除金额为117335.68元、10#楼的金额为154589.16元、地下车库的金额为285000.47元，三项合计556925.31元。

关于人工费调整：根据2007年合肥市建设工程造价管理站文件规定，调整的定额人工费在2008年1月1日起执行，2008年1月1日以前开工的在建工程中已完工的工作量，人工工日单价仍按原施工合同的约定执行；未完工的工作量，人工工日单价执行调整，故案涉工程的人工费应予调整。张*延误工期的违约责任，可按双方约定或相关法律规定予以追究。

关于土方工程价款：建**集团主张涉案工程的内倒土方量应予鉴定结论意见外扣除，因缺乏证据支持，不予采纳。对建**集团的其他异议，鉴定机构采纳合理异议后出具的《补充说明》，予以认定。

关于建**集团已付工程价款：张*认可6791080元，予以确认。5606.58元涂料领款单因非张*签收且其不认可，不予确认。建**集团主张张*配偶张**代为领取73万元，张*不认可签字的真实性，亦否认授权张**代领，但基于双方的夫妻关系，张**领款时亦以项目名义，张*在本案中亦未能对签字真实性提供反驳证据，故对该73万元已付工程款，予以认定。

建**集团应付工程价款计算为750952.69元（工程造价鉴定价款8828958元-扣除甲供材调整系数556925.31元-已付工程款7521080元）。因工程承包协议中载明“工程竣工经市质监站验收合格后……余款在一年半内付清”，张*承建的主体结构工程最后竣工验收时间为2009年1月16日，建**集团应于2010年7月15日前付清工程款。因双方未约定欠付工程款利息计付标准，故该标准定为中**银行发布的同期同类贷款利率（一至三年期银行贷款基准年利率为6.15%），合计138550.77元（暂计至2013年7月15日，750952.69元×6.15%×3年）。

关于建**集团主张的工程延误损失（含维修损失）：承包协议书中未约定工程延误的违约责任，建**集团公司依据会议纪要主张损失，因张*未参与会议，处罚条款亦非协商达成，故会议纪要对张*无约束力。依据备案资料，10#楼工程工期延误69天，地下车库（人防）工程延误345天，10#楼工程延期损失计算为36571.95元［（3300285-154589.16）×6.15%÷365×69天］，地下车库延期损失计算为167036.69元［（3158496-285000.47）×6.15%÷365×345天］，二项合计203608.64元。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥建**限公司于判决生效后十日内支付张*工程款750952.69元；支付逾期付款利息138550.77元，二项合计889503.46元（利息暂计算2013年7月15日，之后利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、张*支付合肥建**限公司于判决生效后十日内工程延误损失203608.64元；三、驳回张*其他诉讼请求；四、驳回合肥建**限公司的反诉请求。

案件受理费49970元，反诉案件受理费9150元，二项合计59120元，由张*承担39452元，合肥建**限公司承担19668元。鉴定费133000元，张*、合肥建**限公司各承担66500元。

张*上诉称：上诉人与建**集团签订的《工程承包协议》可证明建**集团是涉案工程的发包方，上诉人是承包方以及实际施工人。原判在鉴定机构安徽省**有限公司作出的工程造价鉴定结论上扣除甲供材价款合计556925.31元，无事实与法律依据，鉴定机构已按协议中关于甲供材调整系数的约定据实扣减从而得出鉴定结论。建**集团主张张**代上诉人领取73万元工程款，因上诉人不知情，张**亦未得到上诉人授权，故对该73万已付款项不予认可。综上，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回建**集团的反诉请求。

建**集团上诉并二审答辩称：涉案工程存在内倒土方的事实，鉴定机构在鉴定结论中对土方工程款认定有误，多计算工程价款147498元，原判将涉案工程土方内倒与外运方量的举证责任错误分配给了上诉人；鉴定报告对涉案工程人工费的调整不符合法律和政策规定，鉴定结论中涉及此处多计算张*工程款455712元；涉案工程造价至生效判决才最终确定，故在此之前，上诉人向张*支付全部价款的条件尚未成就，上诉人无须承担逾期付款利息；张*在原审第一次开庭证据交换时认可了2008年8月27日《会议纪要》，在以后的庭审中张*与其代理人虽对这一事实表述产生矛盾，但应当以张*的陈述为准。原判未采信《会议纪要》，二审法院应予以纠正，改判张*赔偿上诉人工程延误损失150万元。综上，请求二审法院撤销原判第一、二、四项，改判上诉人向张*支付工程款147743元，张*向上诉人赔偿工程延误损失150万元并由张*承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。

张*二审答辩称：建**集团上诉无理，请求二审法院予以驳回。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：建**集团与张*签订《工程承包协议》，约定建**集团将其职工集资楼9号、10号及人防（地下车库）发包予张*承建，因自然人无建筑资质，该协议应属无效，但因张*完成了协议项下的施工内容，且项目已经竣工验收合格，故张*可参照协议向建**集团主张相应工程价款，并承担瑕疵履约责任。

建**集团上诉称涉案工程土方内、外运方量及人工费计算错误应予纠正，因原审法院在诉讼中委托了有专业资质的安徽省**有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，该公司依据《工程承包协议》及双方提供的相关证据，结合规章、政策，在充分听取双方举、质证意见、陈述、异议的基础上出具了鉴定意见，机构立场中立、鉴定报告客观审慎，故建**集团关于工程造价异议的该项诉请，不予采信。张*上诉称原判于鉴定造价上再行扣减甲供材调整金额556925.31元，无事实依据，因鉴定情况说明载明“合同内的甲供材料扣除，按照合同约定工程类别调整系数（9#、10#楼为0.88，地下车库为0.86）调整，钢筋超用量按甲供材料计价金额扣除”、“对人工费调整及甲供材保管费等合同没有约定或约定不明的，按照国家相关规定执行”为鉴定依据，本院亦询问了出具鉴定意见的鉴定人员，故对该上诉理由予以采信并对原判予以纠正，张*应得工程价款即为鉴定结论载明数额8828958元（9#楼造价2370177元，10#楼造价3300285元，地下车库土建装饰工程3158496元）。

关于张*上诉称其不认可张**签字领取工程款73万元，因张**的配偶身份及我国婚姻法规制夫妻双方对外享受债权、承担债务的共同关系，对该上诉理由，不予采纳，即该73万元系建**集团已付工程款。由此，建**集团差欠张*工程款数额为1307878元（8828958元-6791080元-730000元）。建**集团抗辩因判决生效前差欠工程款项不明确，其不应承担逾期付款利息，本院认为，诉讼系对受损民事权利人的回转保护，原判从建**集团公司应付工程款项之日起（即双方在工程承包协议中的约定）计算逾期付款利息，符合民事诉讼的救济目的，亦有相关法律依据，本院予以认同，但因差欠工程款项数额已予纠正，按照中**银行同期同类贷款利率为标准，利息应计算为241303.49元（1307878元×6.15%×3年，暂计至2013年7月15日）。

建**集团在原审及上诉中请求张*赔偿其工程延误损失150万元（含维修费23561元），其依据为2008年8月27日《会议纪要》中关于工程延误处罚方式每日2万元的记录，原判论证该会议纪要无张*签字、他人的代签亦无张*的授权，该记录不能变更双方原订协议，本院予以采信；其主张的维修费损失，因无相应证据支持，不予采信。因10号楼工期延误69天，地下车库（人防）工期延误345天，损失分别计算为38369.2元（3300285元×6.15%÷365×69天）、183603.81元（3158496元×6.15%÷365×345天），合计221973.01元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2012）庐民一初字第01653号民事判决第一、二、三、四项，即：合肥建**限公司于判决生效后十日内支付张*工程款750952.69元；支付逾期付款利息138550.77元，二项合计889503.46元（利息暂计算2013年7月15日，之后利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率顺延计算至判决确定的履行期限届满之日止）；张*支付合肥建**限公司于判决生效后十日内工程延误损失203608.64元；驳回张*其他诉讼请求；驳回合肥建**限公司的反诉请求。

二、合肥建**限公司于判决生效后十日内支付张*工程款1307878元以及逾期付款利息241303.49元，合计1549181.49元（利息暂计至2013年7月15日，之后按中**银行同期同类贷款利率标准算至判决履行期限届满之日止）；

三、张辉于判决生效起十日内支付合肥建**限公司工程延误损失221973.01元；

四、驳回合肥建**限公司和张*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费59120元，由张*承担29452元，合肥建**限公司承担29668元，鉴定费133000元，由合肥建**限公司、张*各承担66500元；二审案件受理费68040元，由张*承担44935元，合肥建**限公司承担23105元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三日