安徽中**限责任公司与山西建筑**安徽分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽中**限责任公司（以下简称中**构公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01543号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2012年11月13日，山西建筑**安徽分公司（以下简称山西**分公司，合同甲方）与安徽中**限责任公司（以下简称中**构公司、合同乙方）签订一份《钢结构工程施工分包合同》，约定：1、甲方将安徽**银行合肥后台服务项目基地钢结构工程交乙方施工；2、承包范围为工程设计图纸中的全部内容，承包方式为包工包材料、包质量、包工期、包验收；3、工期总日历天数105天，以甲方要求的开竣工时间为准；4、合同暂定总价为8000000元，钢结构工程总量约1018吨，乙方同意按7860元／吨的优惠价格完成本工程所包含的所有工作内容，乙方不会以报价时不了解现场情况或施工现场不满足施工要求或施工方式更改等任何理由向甲方提出任何要求增加费用的主张（工程量增减除外）；5、工程预付款为合同暂定总价的15％（共120万元整），分二次支付，合同签订后5日内甲方向乙方支付暂定总价的10％（即80万元），乙方材料加工完毕准备进场前应通知甲方至加工制作工厂验货，验货无误后5日内甲方向乙方支付暂定总价的5％（即40万元）；工程款按月进度支付，支付额为乙方当月完成工程量（含所有工作内容）的80％，乙方每月25日前报送当月已完工程量，甲方在一周内审核完毕并付款；付款前乙方应提供完整的付款资料，包括与支付款项相等的全额建筑安装工程发票及甲方财务要求的其他材料，如乙方未按期提供完整资料，甲方有权延期至资料完整之日后5个工作日内支付；6、乙方未按合同约定的竣工日期竣工，或发生其他致使合同无法履行或无法完全履行的行为，给甲方造成损失，乙方应承担给甲方造成的相应损失（包括直接损失和可得利益损失），并向甲方支付金额为合同价款20％的违约金；7、如乙方不履行合同或履行合同不符合约定，甲方有权要求乙方限期整改，整改期满仍不能达到甲方要求，甲方有权无条件解除合同，限期责令乙方退场，乙方应承担给甲方造成的全部经济损失（包括直接损失和可得利益损失），并向甲方支付金额为合同价款20％的违约金；8、乙方承认在合同签订之前已查看现场周围的环境，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况，进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求，由这些因素产生的后果均由乙方负责。

合同签订后，山西**分公司于2012年11月21日、12月24日先后向中**构公司支付预付款80万元、40万元，中**构公司进行了施工。2013年3月6日，山西**分公司向中**构公司支付工程进度款50万元。

2013年1月9日，山西**分公司向中**构公司发出了《关于要求钢结构工程加快施工进度的函》，内容为：“自与我公司签订合同以来，我公司严格履行合同，提供了相应的服务工作，在合同约定的时间支付了钢结构预付款。但你公司自进场以来，组织机构不健全、管理不到位…施工质量、进度、安全均不能履行合同要求，目前工程进度严重滞后…你公司一直不予重视，一再拖延工期……基于对工程总体质量、进度及各方的要求，现特此函告你公司，要求完善组织机构的建立，人员及时到位并采取积极措施，加强现场管理，有力的推进工程的顺利进展，全面履行合同规定的各项责任。我公司将保留追究违约责任的权利”。

中**构公司于2013年3月7日向山西**分公司发出了《关于要求撤销合同的函》，内容为：“……根据合同约定，我公司每月25日前报送当月已完成工程量，你公司在一周内审核完毕并付款。现我公司在2013年1月25日已将当月完成工程量报给你公司，而你公司至今没有按合同办理。经我方多次催促并找你公司领导协调，你公司让我方送给你公司壹佰万的发票，而你公司在2013年3月6日只给了我公司伍**人民币的进度款。而且你公司在施工过程中将数据机房二至四层钢结构施工作业面堆积大量砌块和工程垃圾，预埋件位置偏差较多，你方无人处理，而且要求我方自行处理。由于你公司多次违约，进而造成误工现象……我方决定撤销本合同，由此造成的损失由你公司承担”。

山西**分公司于2013年3月11日又向中**构公司发出了《关于要求限期整改并严格履行合同的函》，内容为：“我公司发出‘关于要求加快钢结构安装施工进度的函’后，一直未有改观，严重影响到该项目的整体进度。你公司于2013年3月7日以所谓进度款不及时和现场施工作业面堆积垃圾为由要求撤销合同，且撤走施工人员，给我公司造成严重损失及不良影响，现就以下几点郑重函告你公司：1、分包合同关于合同解除条款中不包括进度款项及现场条件因素，因此你单位提出的条件不能作为合同解除的理由。关于进度款你公司仅在2013年1月25日上报了一份进度款支付报告，且不完整，直到2013年3月4日，在我公司项目部一再催促下，才进行了已完工程量的补报工作，按合同要求，我公司在补报后5个工作日内审核完毕并拨付工程款，并无违约。施工作业面是你公司在勘察现场及合同报价中就应该考虑的，更不能以此为由解除合同。2、要求你公司针对该项目必须限期整改，于2013年3月12日中午12点前派员进驻现场开始施工，并拿出整改措施，继续履行合同。3……同时追究由于你公司单方面解除合同给我公司造成的既得利益损失及重新选择分包队伍的工期、合同价的损失”。

2013年3月13日，中**构公司向山西**分公司发出《回复函》，内容为：“贵公司2013年3月11日函收悉……贵公司提供正常的施工条件是发包方的义务，施工作业面堆积垃圾，致使我公司无法进行作业，进而影响施工进度，贵公司具有不可推卸的责任。依据合同约定……贵公司支付的工程进度款，显然不符合合同约定。我公司依据相关法律规定暂停合同的履行，待贵公司将工程进度款支付到位后，再恢复履行合同并无不当。”

2013年3月13日，山西**分公司向中**构公司发出一份《关于解除钢结构分包合同的函》，称“根据合同约定，你公司应在2013年2月完成施工并竣工验收，至今施工的工程量不足合同约定的20％，而且你公司于2013年3月7日函告我公司要求撤销合同，并于当日撤走了全部施工人员，不履行合同，我公司于3月11日要求你公司于3月12日中午12点前继续履行合同，但你公司拒绝履行，我公司现决定自即日起终止与你公司签订的钢结构分包合同，并限你公司于三日内到工地办理工程量核算、交接手续”。

之后，山西**分公司就中原钢结构已完成的工程量进行了核算，核定工程量为218.046吨，但中**构公司并未认可，其确认工程量为223.4吨。

2013年3月19日，山西**分公司（合同甲方）将中**构公司未施工完毕的工程交合肥建**限责任公司（以下简称合肥**构公司，合同乙方）继续施工，双方签订了一份《钢结构工程施工分包合同》，约定：1、合肥**构公司同意以8450元／吨的价格完成工程包含的所有工作内容；2、工程暂定工程量800吨，暂定总价676万元，最终按实际施工总量确定结算价款；3、合同工期自2013年3月20日至5月20日，总计60天。合同签订后，合肥**构公司依约完成了施工并通过竣工验收，钢结构施工总量为892.6吨，双方确认的结算金额为7542814元。目前，山西**分公司已向合肥**构公司支付工程款710万元。

2013年7月29日，山西**分公司起诉至原审法院，请求判令：1、确认解除双方于2012年11月13日签订的《钢结构工程施工分包合同》；2、中**构公司支付违约金160万元（含经济损失赔偿金）。3、本案全部诉讼费用由中**构公司承担。

原审法院经审理后认为：山西**分公司与中**构公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。

关于合同解除的原因。从山西**分公司、中**构公司双方往来函件可看出，中**构公司认为其未全面履行合同义务系因山西**分公司未解决“钢结构施工作业面堆积大量砌块和工程垃圾，预埋件位置偏差较多”这一问题，但实际施工中是否存在该问题以及问题形成的原因均不明确，中**构公司亦未举证证明，同时中**构公司在合同签订前“已查看现场周围的环境，掌握了所有与工程施工有关或对施工有影响的情况”并承诺“进场后不得以不熟悉现场情况和施工图纸为由提出单价调整或工期延长的要求”，中**构公司在本案中亦未以不具备施工条件为由进行抗辩，因此，故中**构公司以此为由拒绝继续施工不继续履行合同义务的抗辩理由不能成立，已构成违约，应当承担相应的民事违约责任。按照双方合同约定，山西**分公司应于“合同签订后5日内”，即2012年11月18日前向中**构公司支付“暂定总价的10％”作为预付款，但其至2012年11月21日才付款，亦属迟延履行合同义务，但该履行瑕疵并不影响中**构公司合同目的的实现，中**构公司辩称以此为由解除合同缺乏依据，该院不予支持。

本案中，中**构公司的违约致使山西**分公司受到的损失主要为重新缔约后的合同差价损失（山西**分公司已向合肥**构公司支付大部分工程款），金额应为526634元［（8450元／吨-7860元／吨）×892.6吨］。从衡量该损失合理性的角度出发，可结合涉案钢结构工程的施工总量进一步分析。中**构公司撤场后确认已完成工程量为223.4吨，假定山西**分公司对此认可，合肥**构公司继续完成的工程量892.6吨，两者之和为1116吨，这一数值与双方签订合同之初确定的工程量1018吨也相当接近，差值应属合理范围。

关于山西**分公司主张的违约金（包括损失）1600000元，因山西**分公司已就其受到的实际损失及具体金额提交充分证据予以证明，故山西**分公司主张的违约金可以其实际损失为基础来确定。鉴于合同约定的违约金标准过分高于山西**分公司所受实际损失，中**构公司亦请求该院减少违约金，则该院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，酌情确定违约金为600000元。

一审法院认为

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认山西建筑**安徽分公司与安徽中**限责任公司于2012年11月13日签订的《钢结构施工分包合同》解除；二、安徽中**限责任公司于判决生效之日起10日内向山西建筑**安徽分公司支付违约金600000元；三、驳回山西建筑**安徽分公司的其它诉讼请求。如果本案给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由山西建筑**安徽分公司负担2400元，安徽中**限责任公司负担7200元。

上诉人诉称

中**构公司上诉称：我公司于2013年3月7日发函给山西**分公司要求撤销合同，其本意为中止履行合同，而非我公司单方解除合同，这可从我公司2013年3月13日的发函内容（即我公司要求山西**分公司如约支付工程进度款，否则我公司将暂时中止合同履行，待工程进度款支付到位后，再恢复履行合同）得到证实。而山西**分公司2013年3月13日给我公司回函，才导致涉案合同的真正解除，故原审法院认定合同解除原因错误。涉案工程施工进度延后系山西**分公司不能如约支付工程进度款所致，故山西**分公司2013年3月13日解除涉案合同，我公司没有任何过错，不应承担违约责任。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判驳回山西**分公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

山西**分公司辩称：中**构公司以施工现场不满足施工条件及我公司迟延履行付款义务为由不履行涉案合同而导致合同解除，原审法院对该事实认定正确。由于涉案合同的解除系中**构公司违约造成的，原审法院判令该公司承担违约金600000元并无不当，应予维持。

本院认为

本院认为：2012年11月13日，山西**分公司与中**构公司就安徽**银行合肥后台服务项目基地钢结构工程签订的《钢结构工程施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。

合同签订后，山西**分公司分两次向中**构公司支付80万元、40万元合同约定（即合同总价的15％）的预付款120万元，虽然第一笔80万元按合同约定应在合同签订后5日内支付，而山西**分公司至2012年11月21日才付款，属迟延履行合同义务，但该履行瑕疵并未影响中**构公司合同目的的实现。中**构公司收取预付款后已进场施工，在施工过程中，合同约定工程款按月进度支付方式进行，支付额为中**构公司当月完成工程量（含所有工作内容）的80％，中**构公司每月25日前报送当月已完工程量，山西**分公司在一周内审核完毕并付款。而直至2013年3月13日之后，山西**分公司就中**构公司已完成的工程量进行核算，核定工程量为218.046吨，中**构公司则认为其已完成的工程量为223.4吨。即使中**构公司该主张成立，山西**分公司应向中**构公司支付的涉案全部工程款也仅为1755924元（7860元／吨×223.4吨），而该公司至2013年3月6日实际支付给中**构公司工程款已达170万元（含预付款和进度款在内），故山西**分公司不存在未及时支付工程进度款的事实。

2013年3月7日，中**构公司以山**工安徽分公司未及时支付工程进度款及施工现场不满足施工条件为由，发函至山**工安徽分公司提出撤销涉案合同。从函的内容看，可以反映出中**构公司有解除合同的意思表示。中**构公司于2013年3月13日再次发函至山**工安徽分公司称：由于山**工安徽分公司不能如约支付工程进度款，暂时中止合同履行，待工程进度款支付到位后，再恢复履行合同。因山**工安徽分公司在涉案合同履行过程中不存在不及时支付工程进度款的事实，中**构公司上诉以2013年3月7日发函只是中止履行合同，而非解除合同为由，要求认定解除合同原因在于山**工安徽分公司，理由不能成立，本院不予支持。因涉案合同的解除系中**构公司导致，故该公司应承担相应的违约责任。

综上，原审法院认定事实正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9800元，由安徽中**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月三日