汕头市达**肥分公司、汕头**有限公司与淮南市三杨建筑安装有限公司合肥分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汕头市达**肥分公司（以下简称达诚合肥分公司）、上诉人汕头**有限公司（以下简称达**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2012年2月12日，达**分公司（合同甲方）与淮南市三杨建筑安装有限**分公司（以下简称三杨合肥分公司，合同乙方）签订一份《协议书》，甲乙双方就松芝万象城影院、楼层烟井、疏散楼梯等工程改造及施工等工程劳务承包合同终止和乙方退场等事宜达成协议如下：经双方现场确认影院、楼层烟井、疏散楼梯等工程实际完成工程量，并确认工程总造价为人民币120万元，已付工程款49万元。协议还约定，协议签订之日甲方先支付乙方工程款30万元；乙方在协议签订生效后5日内将钢管架拆除落地，甲方再支付工程款10万元；清运出场经甲方确认后，甲方在15日内支付乙方工程款20万元；经甲方确认乙方现将现场的设备、机具、模板、零星材料以及其他乙方自购的材料清运出场，并提供全额发票后甲方支付余款11万元。

上述协议签订前、后，达*合肥分公司分别于2011年10月17日、2011年12月2日、2012年1月18日、2012年3月5日通过银行转帐支付三杨合肥分公司30万、19万、30万、10万元，于2012年7月支付牛**10万元现金，于2012年8月2日支付三杨合肥分公司负责人刘**66840元。之后三杨合肥分公司再催要工程款时，达*合肥分公司以三杨合肥分公司未完全履行合同义务为由，拒付余下工程款。后三杨合肥分公司起诉至原审法院，请求判令达*合肥分公司及达*公司立即支付下欠工程款24万元，并承担本案诉讼费、保全费。

另查明：三杨合肥分公司已将120万元的工程款发票出具给达*合肥分公司。

再查明：达**分公司根据牛**提供的一份盖有三杨合肥分公司公章但经改动付款方式和付款金额的收据（收据出具时间为2012年7月4日），支付给牛**现金10万元，牛**以个人名义出具了收条一份。

原审法院经审理后认为：三杨合**公司与达*合**公司签订的关于松芝万象城影院、楼层烟井、疏散楼梯等工程改造及施工等工程劳务承包合同终止和三杨合**公司退场等事宜的协议，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，该院予以确认。协议签订之前及协议签订后，达*合**公司通过交通银**路支行分四次共向三**司帐户转入工程款89万元，三杨合**公司对此予以认可，该院予以确认。2012年8月2日，三杨合**公司负责人刘**从达*合**公司处领取66840元，用于发放工人工资，并同意从应付给三杨合**公司的工程款中扣除，三杨合**公司对此也认可，该院予以确认。对于达*合**公司及达**司辩称依据三杨合**公司盖有公章的收据支付给该公司项目承包人牛**工程款10万元，应属于已支付工程款，该院认为，首先达*合**公司支付主体错误，达*合**公司认为牛**是三杨合**公司承包松芝万象城影院、楼层烟井、疏散楼梯等工程改造及施工等工程项目的承包人，但却未能提供有效的证据予以证明，其提供的《工程承包协议》为复印件，无法查明该协议的真实性，而达*合**公司在支付给牛**10万元时，牛**亦未向达*合**公司出示任何三杨合**公司的委托手续及公司员工的证明，所以达*合**公司的支付对象实际是牛**个人；其次达*合**公司支付牛**10万元时，未尽到基本审查和必要的注意义务，从支付10万元的凭证看，牛**向达*合**公司出具的是一张经过明显改动收款方式和支付数额的收据，虽然收据上盖有三杨合**公司的公章，但在改动处并没有三杨合**公司盖章确认，另在三杨合**公司2012年7月10日出具给达*合**公司的《承诺书》中明确注明领取工程尾款31万元，故对于这样一张有过明显改动的收据，达*合**公司在支付前应向三杨合**公司有关人员询问后再行支付，而达*合**公司没有尽到注意义务却直接将10万元支付给牛**，其行为本身存在过错；再次，三杨合**公司与达*合**公司间之前的工程款均是通过银行转帐的方式支付的，牛**仅凭改动过收款方式的收据要求达*合**公司以现金方式直接给其个人，是不符合财务管理制度的。综合以上情况，对达*合**公司支付给牛**的10万元属于三杨合**公司的工程款的抗辩，该院不予支持。对于达*合**公司抗辩三杨合**公司未能按约定将模具等材料清运出场，并造成清理垃圾费用1万元的主张，该院认为，依照民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，达*合**公司对其提出的事实负有证明责任，而达*合**公司未能提供证据证明三杨合**公司未将约定的模具等材料清运出场的事实，属缺乏事实依据，该院不予支持。至于达*合**公司提供的工作联系单，既不能证明单子上签字人属于三杨合**公司的人员，也不能证明实际发生了1万元的垃圾清理费。综上，达*合**公司应在双方确认的120万元工程款中扣除已支付的956840元，还应当支付三杨合**公司工程款243160元，而三杨合**公司诉请仅要求达*合**公司及达**司支付剩余工程款24万元，且未主张期间的利息，故该院对三杨合**公司要求达*合**公司及达**司支付剩余工程款24万元，予以支持。对于三杨合**公司主张的达*合**公司系达**司的分公司，达**司应对达*合**公司的债务承担连带责任的请求，该院认为，达**司系达*合**公司的总公司，达*合**公司不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，如达*合**公司不能清偿，由达**司对其承担补充责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条的规定，判决：一、汕头市达*建筑有限公司合**公司于判决生效之日起10日内给付淮南市三杨建筑安装有限公司合**公司工程款人民币24万元；二、如汕头市达*建筑有限公司合**公司无能力给付，则应由汕头市达*建筑有限公司承担上述给付责任；三、驳回淮南市三杨建筑安装有限公司合**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，实际支出费100元，保全费1720元，合计人民币6720元，由汕头市达*建筑安装有限公司合**公司、汕头市达*建筑有限公司负担。

上诉人诉称

达诚合肥分公司及达**司上诉称：三杨合肥分公司未能依约全面履行合同义务，无权请求支付工程余款。牛**是三杨合肥分公司涉案项目承包人，我公司支付给牛**的10万元现金应属我公司对三杨合肥分公司的已付款，原审法院对此未予确认显系认定事实错误。另外，原审法院适用法律亦有错误。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判驳回三杨合肥分公司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

三杨合肥分公司辩称：牛**不是我公司涉案项目的承包人，也不是我公司员工，仅是涉案项目的介绍人，其对外无权代表我公司，原审法院对达诚合肥分公司支付给牛**的10万元现金未认定系对我公司的已付款正确。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院认为

本院认为：三杨合**公司与达*合**公司于2012年2月12日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。双方当事人均应按协议约定履行各自义务。本案二审争议焦点是达*合**公司支付给牛**的10万元现金能否认定为其对三杨合**公司的已付款。二审中，达*合**公司向本院提供一份2011年10月17日牛**出具的借条用以证明其上诉主张，三杨合**公司质证持有异议。因该证据不属于最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款中规定的二审程序中的新的证据，故本院对该证据的证明效力不予确认。达*合**公司原审期间亦未提供有效证据证明牛**系涉案项目的承包人或者系三杨合**公司的员工。牛**在未向达*合**公司出具其系三杨合**公司的委托代理人相关手续的情况下，达*合**公司直接向牛**支付10万元现金，原审法院据此认定达*合**公司的支付对象为牛**个人、而非三杨合**公司并无不当。达*合**公司及达*公司的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5000元，由汕头市达**肥分公司、汕头**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十日