浙江广**限公司与院桥**委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人院桥**委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2011）台黄*初字第873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人赵**、周*、被上诉人的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2007年9月26日，经招投标，广**司与前**委会签订土建工程承包合同协议书一份，约定由广**司承建黄岩区院桥镇前庄综合楼及茶室绿化工程。根据工程量清单所列的预计数量和单价计算合同总价为3069858元，合同工期为150天。合同还约定：招标文件、投标书及招标书附录等均为协议书的组成部分。招标文件载：。三、工程结算。…3、在施工过程中，业主认为需要新增减的项目或涉及原有工程量增减的，单价及相关费用，按投标单位预算的材料价格分析计算项目单价进行结算，预算外工程按当地现行价进行结算。2007年10月，广**司开始施工，在施工过程中，双方将实际施工由建五层综合楼变更为六层，并取消了茶室部分的工程。2009年9月15日，前**委会组织相关人员对综合楼工程进行了验收。2009年9月30日，广**司向前**委会工作人员交付了涉案综合楼的钥匙。2011年5月26日，前**委会张贴公告向社会招标，以招投标方式出租涉案综合楼。同年6月25日下午，戴**、戴**在前**委会处参加了投标并以最高价中标。后因戴**、戴**与前**委会发生纠纷，于2011年7月8日诉至该院，该院依法终止了双方的租赁合同。2011年8月3日，前**委会将涉案的综合楼出租给台州品好家**限公司（以下简称品好公司），合同约定房屋租金为238800元／年。2011年10月24日，该院依法委托建经公司对涉案工程进行了造价鉴定。2011年12月21日，建经公司出具浙建经（台）鉴（2011）14号建设工程造价鉴定书，鉴定结论：1、院桥**委员会综合楼工程按照图纸，根据投标说明书载明的当时价格鉴定造价为2934946元。2、院桥**委员会综合楼按照图纸根据投标说明书载明的当时价格确定标准层增加一层鉴定造价为340673元。鉴定的造价未包括室外场地及围墙。还认定：前**委会与广**司签订建设工程施工合同前未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。前**委会至今共计支付广**司工程款2503040元。

一审法院认为

原审法院审理认为，前**委会未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的情况下，便将涉案的综合楼工程发包，与广**司签订土建工程承包合同，该工程承包合同违反了有关法律的强制性规定，应属无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同价款约定支付工程价款的，应予支持。”“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程完工后，前**委会组织相关人员进行了验收、接收了钥匙并将综合楼出租给品好公司等使用，现广**司请求参照合同计算工程款，并无不妥，该院予以支持。前**委会以质量不符合约定为由主张权利，缺乏相关依据。但基于对地基基础工程和主体结构质量负责的态度，审理中，该院告知前**委会可限期就质量问题依法申请鉴定。前**委会拒绝申请鉴定。因此，前**委会主张涉案工程存在质量问题，该院不予采信。对于前**委会要求广**司对工程修复至质量合格的反诉请求，该院不予支持。涉案工程在实际施工过程中对原工程约定作了较大幅度的调整，双方应当按实结算工程价款。鉴定机构按照签订合同时的计价标准计算工程价款，符合合同的相关规定，对于该份鉴定结论，该院予以确认。参照双方工程承包合同约定的计价标准，建经公司对实际工程量、造价进行的鉴定，前**委会应当支付的工程款金额为3275619元。综上，前**委会还应支付给广**司的工程款为3275619元-2503040元u003d772579元。另外，对于广**司要求前**委会赔偿自2011年7月25日起按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失，因建设工程承包合同无效、主体工程施工调整等原因导致的工程款无法及时结算，双方均有过错，该院酌定由前**委会承担上述利息50%的赔付责任。对于广**司本诉诉讼请求的合理部分，该院予以支持。因广**司与前**委会签订的工程承包合同无效，且双方约定的工程量发生变更，前**委会要求广**司赔偿工期延误租金损失的反诉请求缺乏依据，该院不予支持。涉案工程经该院委托鉴定，前**委会支付的工程款并未超过鉴定造价，因此，前**委会要求广**司退还多余的工程款的反诉请求，该院也不予支持。另外，广**司主张的配电房、围墙、室外场地相关费用支出和交纳给前**委会的保证金等，建经公司的此次鉴定并未涉及，广**司也未提供明确的依据，对于上述费用，本案不作处理，广**司可在明确后另行主张。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、院桥**委员会于本判决生效之日起十日内支付浙江广**限公司工程款人民772579元；同时赔付50%从2011年7月25日起至判决确定的支付之日止按中**银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回浙江广**限公司其他诉讼请求。三、驳回反诉原告院桥**委员会的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分13156元，反诉部分12824元，审计鉴定费26500元，合计52480元，由浙江广**限公司负担29480元，院桥**委员会负担23000元。

上诉人诉称

宣判后，院桥**委员会不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）、一审判决以浙建经（台）鉴（2011）14号建设工程造价鉴定书作为定案依据，认定事实错误。1、涉案工程的招标文件及土建工程承包合同协议书均约定采用固定总价方式计价，并非按实结算，一审判决认定按实结算符合合同约定不正确。涉案工程的招标文件第二条第一款规定：工程项目为总价招标；第三条第三款规定：“在施工过程中，业主认为需要新增减项目或涉及原有工程量增减的单位及相关费用，按投标单位预算的材料价格分析计算项目单位进行结算，预算外工程按当地现行价进行结算。”双方签订的合同第四条约定：“根据工程量清单所列的预计数量和单价计算本合同总价为人民币3069858元。”根据上述约定，涉案工程价款采取固定总价方式计价，只有在设计变更的情况下，对因此增减的部分工程量，才能按实调整工程价款，其余部分则固定不变。2、鉴定单位自认没有将合同作为鉴定依据，没有按合同约定进行鉴定，一审法院却认定鉴定依据符合合同约定，显然错误。

（二）、一审判决认定涉案工程在2009年9月15日通过竣工验收，认定事实错误。1、该会议纪要系伪造的，上诉人从未看到过该会议纪要；2、会议签到表与该会议纪要没有任何关联，当时上诉人过去看了一下，发现工程存在大量质量问题，根本没有同意验收，没有形成任何书面的会议纪要。3、被上诉人一审提供的该会议纪要系复印件，无法与原件核对，依法也不能作为认定案件事实的依据。二、一审判决适用法律错误。（一）、一审判决依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定认定按实结算涉案的造价不正确。司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案双方合同约定的计价方式是固定总价，应按固定总价的方式计算工程造价。（二）、一审判决不支持上诉人反诉主张的损失赔偿，适用法律错误。1、合同无效，依照《合同法》第五十八规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿损失。2、上诉人的经济损失是客观存在的。上诉人建设涉案工程的目的在于利用其使用价值获得收益，但工程于2007年10月开工后，至今未通过竣工验收。为避免损失进一步扩大，在2011年5月26日，上诉人无奈将工程出租。按照合同150天工期计算，工程闲置期间长达1151天（从2008年4月1日算至2011年5月26日），致使上诉人本可以出租获得收益而不能获得。参照上诉人出租给台州品好家**限公司的租金238800元／年计算，上诉人的经济损失高达238800÷365天×1151天u003d753038元。由于被上诉人存在重大过错，上诉人的该损失应由被上诉人来赔偿。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请贵院依法查清事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称

浙江广**限公司答辩称：上诉人的上诉理由完全是罔顾并且歪曲客观事实，根本是无理缠讼。上诉人一方面不顾事实强调房屋没有验收，但是另一方面却自认已经将房屋出租，本身就自相矛盾。被上诉人承建的房屋已经交付给上诉人。在房屋的建设过程中，上诉人一再变更工程的设计，而且变更还涉及到主体结构的问题，这一事实是上诉人再多理由也无法否认的。而且从上诉人拖欠的工程款数额可以看出，由于上诉人未及时支付工程款，才导致工程一再被延误，再加上工程主体的变更，因此，即使工程未能按照合同约定的期限完工，也完全是上诉人自已的原因。但是上诉人对于自已的过错和原因丝毫不提，一味指责是被上诉人的过错，还提出所谓的延期损失，根本是无理取闹。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚、认定事实证据确凿充分，审判程序合法，适用法律得当。上诉人的上诉请求根本不能成立，恳请上级法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，双方当事人对原审法院认定双方签订的合同为无效合同均无异议，本院予以确认。现双方争执的焦点：

一、涉案的工程是否经上诉人验收合格。被上诉人在原审时提供了2009年9月15日前庄村办公大楼工程竣工验收会议纪要及会议签到表（复印件），上诉人在原审质证时对会议签到表的真实性没有异议，但表示会议签到表与会议纪要无联系，二审时上诉人认为签字表明到实地看一下，根本没有这份会议纪要，对此，结合被上诉人于2009年9月30日将该涉案工程钥匙交给了上诉人，及上诉人于2011年5月26日张贴公告向社会招标，以招投标方式出租涉案综合楼，2011年8月3日，上诉人将涉案的综合楼出租给了台州品**限公司来分析，原审法院认定涉案的工程已经上诉人组织相关人员进行了验收，为合格工程并已实际接收是正确的。二、原审法院依据委托鉴定的结论，确定本案工程造价为3275619元是否得当。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同价款约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经上诉人验收合格，本应按照合同约定的价款来计算工程款，但本案工程在实际施工中，双方认可由原来的5楼工程增加到6楼工程，合同约定的室外绿化、茶室没有施工，这证实了主体工程发生了变化，合同约定的工程量也发生了变化，由于工程量发生了变化，所以双方合同约定的造价也发生了变化，原审法院在审理过程中，对工程造价委托了鉴定部门进行了鉴定，从鉴定部门的鉴定结果看，是按照双方投标的规定套用（2003定额）标准来按实计算，所以原审法院按照鉴定结论认定本案工程造价正确。三、关于上诉人提出因被上诉人工期延误造成其损失753038元，应由被上诉人来赔偿问题。上诉人认为按照合同约定双方的工期是150天，上诉人到现在止工程没有竣工验收，上诉人从2008年4月1日至2011年5月26日，一共闲置1151天，按照上诉人出租给台州品好家具用品有限公司年租金238800元计算，损失753038元，应该由被上诉人赔偿。本院认为，上诉人这个理由不能成立，因该工程在2009年9月15日已经竣工验收，9月30日已将工程钥匙交付给上诉人使用；至于工程是否按照合同约定的150天工期完工，因本案双方在施工过程中工程量发生了变化，且双方对工期没有重新约定，工程量发生了变化，必然会导致实际工期有相应的增加或者顺延，故上诉人仍主张按原合同约定150天的工期来认定是缺乏事实与法律依据的。对上诉人以出租给他人的租金价格作为计算损失依据，要求被上诉人赔偿，更是缺乏事实与法律依据。综上，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25980元，由上诉人**民委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月三十日