汪**与安徽华**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人汪**、上诉人**设有限公司（以下简称华**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第00599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人汪**的委托代理人吴**、上诉人华**司的委托代理人沈*、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2010年2月，华**司与江苏中**有限公司（以下简称江苏中泽）签订《依云城邦一期B地块景观绿化工程施工合同》一份，约定：工程名称：依云城邦一期B地块景观绿化工程（广场、道路、景观、绿化、景观水电、室外照明、围墙等）；工程地点：扬子江路；工程内容：详见本工程施工图纸、报价清单（附件1）；资金来源自筹。工程承包范围为包工包料；合同工期开工日期2010年2月10日，竣工日期2010年5月15日，合同工期总日历天数95天（总工期已经综合考虑了春节、冬季施工、雨季等不利因素的影响）；合同价款金额（大写）暂定玖佰贰拾叁万壹仟陆佰柒拾贰元整（已让利10%）人民币￥暂定9231672元（已让利10%）；合同专用条款约定：13.1双方约定工期顺延的其他情况：凡是由于发包人原因引起的工期延误，发生后48小时内由承包人提交书面报告，经发包人派驻的负责人签署并加盖发包人企业技术专用章的书面文件为准，方可延期。否则工期一律不得顺延。发生后48小时内承包人未提交书面报告，视为承包人放弃延期要求。六、合同价款与支付：23.2本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按照双方签字确认的工程预算清单（详见合同附件1）中的单价一次包定，工程量按照实际发生数量为准。价格风险范围包括：国家政策性调整、市场材料价格5%以内的波动（5%以外的市场价格波动以发包人签署的有效书面文件按实调整），铺装材料、绿化苗木、水电主材及灯具、设备等承包人必须提前上报材料规格、品牌、价格，由发包人确认并封样作为材料进场和工程结算的依据。风险费用的计算方式：风险费用已包含在双方签字的工程预算清单（详见合同附件1）的价格之中。风险范围以外合同价款调整方法：施工图纸以外增加工程量的（或在施工图纸基础上发包方要求减少工程量的或发包方要求改变用料档次的），以发包方派驻的负责人签署的同时加盖发包方企业技术专用章的书面文件为依据，竣工结算时予以増（减）调整。报价清单中已包含项目竣工结算调整时按报价清单的价格执行；报价清单中未包含项目竣工结算调整时按《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及其相关费用定额和2010年《扬州工程造价管理》第4期及市场价格综合的方式计算。26.工程款（进度）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人每月25日上报当月进度报表，下月10日支付上月进度总价的70%；合同工作内容全部完成，具备验收条件支付至合同总价的80%（包含已付工程款等、下同）；工程竣工，双方进行工程结算，支付至结算总价的85%；工程竣工验收合格，交付后满一年（不计息），付至结算总价的93%；工程验工验收合格，交付后满二年（保修期满）且无任何质量问题和维修欠款的情况下付清（不计息）。2、付款条件在工程质量、工程工期符合合同约定的情况下，承包人凭有效的付款手续（承包人上报的已完工作量清单；现场监理对进度、质量及完成工作量情况的确认，质量部分应有原材料的检验试验报告；发包人负责人的签字等）可以付款。如工程质量、工程进度与合同约定不符时承包人不得要求支付当期进度款，在承包人对工程质量、进度采取有效改进措施并得到监理和发包人认可的情况下，发包人可酌情支付部分（或全部）进度款。八、工程变更：工程变更需经设计部门、监理、发包人书面认可后方可进行，工程变更引起工程造价的变动，竣工结算时间调整。调整办法按照本合同23.2条款执行。技术核定、现场签证承包人应在发生后三日内书面报监理、发包人确认审批，监理、发包人接受后两周内书面回复（现场负责人签字并加盖发包人企业技术专用章方为有效）。技术核定、现场签证发生后三日内承包人未书面申报则视为承包人放弃权利要求。九、竣工验收与结算：32.竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后20天内提供给发包人竣工图叁套（原件）、技术资料叁套（一份原件、两份复印件）。33.竣工结算双方约定：工程竣工验收合格，办理完成技术资料整理归档、工程移交工作后发包人与承包人双方可以办理竣工结算（结算总价让利10%后为双方最终结算价格）。发包人在收到承包人完整有效的竣工资料三-六个月后完成初步审查工作并提出审查意见。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：按照合同约定的工期和承包人开工前制定的并经发包人、监理人确认的进度计划，每延迟一天承包人向发包人承担违约金人民币伍万元（以此类推）。47.补充条款5、如现场挖土、运土、填土按现场实际签证（按发包人签证流程办理）计算。6、本工程质量保修期为二年。7.关于工程变更的工期约定：（1）施工过程中发生的一般性的工程变更，承包人必须在合同规定的工期内完成。（2）施工过程中发生的重大变更（施工图方案调整、重大结构性变化），承包人必须按照发包人的要求按时完成。工期确认承包人应在工程变更发生后三日内书面报监理、发包人确认（现场负责人签字并加盖发包人企业技术专用章方为有效）。承包人的工期确认申请三日内未书面申报，则视为承包人放弃工期要求，承认在合同规定的工期内完成。

2010年2月19日，华**司与江苏中泽签订《景观绿化工程质量保修书》，约定景观工程及绿化工程的质量保修期为二年。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

汪**提供加盖华**司公章的《扬州**景观工程分包协议书》一份，该协议书记载：第一条工程概况：1.1工程名称：扬州**景观工程.1.2工程地点：扬州依云城邦小区内；1.3承包内容：甲方（华**司）中标范围内的A区到H区景观工程内容（不含土方、道路、围墙）。1.4承包方式：包工包料。1.5合同价款：实行固定价格合同，承包价人民币叁佰捌拾陆万元￥386.00万元＋围墙按照发包方与业主签订的合同造价×95%；按照图纸要求进行工程施工，工程量增减价款按照上述承包价与甲方实际中标价比例进行折算。即工程结算价款为￥386.00万元＋围墙按照发包方与业主签订的合同造价×95%＋工程量增减价款。1.6工期：2010年5月15日大面积施工完成，因甲方与业主原因导致工程不能施工，工期顺延，工程发生签证及修改影响工期，工期相应顺延。1.7工程质量要求：合格。第四条工程款给付及结算：4.1工程款付款时间及数额：由于本工程工期紧张，工程开工一周后甲方向乙方提供人民币柒拾万元￥70.00万元预付款，所有业主能够提供工作面的面层材料进场后支付该工作面工程价款的50%，辅装完成业主能够提供工作面的80%后，支付至该工作面工程价款的80%，业主能够提供工作面的工程完成后，支付至该工作面工程价款的95%，工程验收合格结算后支付至工程结算价款的95%，余款保修一年后付清。第五条保修：5.1保修内容：乙方施工内容；5.2保修期限：工程竣工验收合格后一年；5.3保修期间的水电费用由乙方承担。保修期间的所有人工工资及材料费由乙方自行承担。汪**在该协议“承包方”栏签名，并签署日期为2010年3月12日。该协议“发包方”栏加盖有华**司公章，落款时间为2010年3月12日，该落款时间为打印，无法定代表人签名。

2010年10月27日，华**司与江苏中泽签署《单位工程竣工验收证明书》，该证明书记载：开工时间：2010年2月10日，竣工时间：2010年10月8日，验收日期为2010年10月8日，工程质量评定为合格。汪益军作为华**司的技术负责人在该验收证明书签名。

汪**提供《建设工程价款结算审核定案表》一份，该定案表记载：工程名称：扬州依云城邦一期景观工程，扣税后审定金额：肆佰零肆万玖仟贰佰捌拾元。小写：（?4049280.00元）。公司为汪**班组垫付金额：（1）90t卵石款90×80＋7200元；（2）钢结构尾款8000.00元；（3）2011年1月26日老*铺装人工费30000.00元；（4）老*铺装小围墙人工费512×42u003d21504.00元；小计66704.00元。核减垫付金额后最终审定：叁佰玖拾捌万贰仟伍佰柒拾陆元；小写：（?3982576.00元）。审计说明：老*的小围墙铺贴人工费与验收时公司临时找人维修的人工费存在争议，故本审计中将老*铺装小围墙人工费全部从汪**工程款中扣除，由公司与老*结算。汪**在该定案表“分包单位”栏签名，落款时间为2011年6月14日。该定案表“总包单位”栏加盖有华**司的公章，但无落款时间，也无法定代表人签名。

一审法院认为

华**司认为汪**提交的《扬州依云城邦景观工程分包协议书》及《建设工程价款结算审核定案表》均系伪造，并申请法院对该两份证据中华**司公章加盖形成时间、公章与公司落款的先后顺序及汪**签字的形成时间进行鉴定。该院委托中国**试中心司法鉴定所进行鉴定，该所作出中广测（2012）文鉴字第0044号《司法鉴定意见书》认为：《扬州依云城邦景观工程分包协议书》上华**司印文盖印时间为2010年8月至2011年1月期间；打印文字在先，所盖印文在后；“汪**”签名时间在2010年4月之后书写形成。《建设工程价款结算审核定案表》上华**司印文盖印时间为2010年8月至2011年1月期间；“汪**”签名时间在2010年3月之后书写形成。鉴定前第一次庭审中汪**明确认可《扬州依云城邦景观工程分包协议书》系2010年3月12日签订，《建设工程价款结算审核定案表》系2011年6月定案。

汪**当庭认可分包协议中景观工程A区工程没有施工，增加的工程量大部分为围墙工程。

华**司提供其与江苏中泽对依云城邦B地块景观绿化工程进行结算后签署的《扬州中**有限公司结算审核结果》一份，该审核结果记载：1、景观工程（B区、C区、D区、E区、F区、G区、H区）审定价为2454554.08元，2、沥青道路工程审定价为1483321.45元，3、围墙工程审定价为420003.47元，4、水电安装工程审定价308700.46元，5、绿化工程审定价为2989556.36元，6、只报单价部分审定价为667910.70元，7、签证部分审定价为1235554.41元，合计审定价为9559380.93元。备注：工程审定价中包括施工用水电费。工期拖延146天，按合同约定工期拖延罚款730万元，具体罚款金额由业主确认。中**司在“建设单位”栏加盖公章，落款时间为2011年6月28日，并签署意见为：我公司决定对安徽华**司处罚工期延误罚款人民币陆拾万元整。华**司在“施工单位”栏加盖公章，落款时间为2011年6月28日。扬州中**有限公司在“咨询企业”栏加盖公章。

华**司提供《依云城邦B地块标段室外景观、绿化工程投标文件》，显示该工程总投标价为10257413.69元，其中景观工程投标价为3946766.48元（不含围墙工程）。

华**司提供39份借款单及收条，证实其已支付工程款1893982元，其中2010年3月15日、3月16日、3月22日、3月29日、3月30日、2011年1月25日借款单上借款人为汪**，2010年4月27日、6月12日、6月13日的收条、6月12日、6月22日借条上均注明有“从汪**工程款中扣除”字样，2011年1月30日借款单借款人栏有汪**妻子魏**代汪**的签名。汪**对上述款项中1616000元予以认可，对其它无汪**签名的凭证，不予认可。

为查明案件事实，原审法院要求汪**、华**司对各自主张进行补充举证。华**司也未提供确凿证据证实景观工程实际施工人及具体工程量。

汪**当庭认可其承建的B地块景观工程（除去A区）工程量为3136497.28元，围墙部分为751906.16元，增加签证部分为370232.33元，但汪**未能提供其与华**司之间工程量变更签证。汪**当庭拒绝对其所做工程委托相关鉴定机构进行审计。

汪**因索要工程款未果，诉至法院，请求判令：1、华**司支付工程款2366576元；2、华**司赔偿汪**利息损失（按逾期金额2366576元暂计算至2011年7月1日计1253元）。

原审法院认为：本案争议的焦点之一是：汪**与华**司之间就扬州依云城邦景观工程是否存在事实的工程分包关系？原审法院认为，从证人汪*的证言认可其为汪**承建该工程以及华**司给付工程款亦有给付汪**的情况来看，本案涉案工程应当可以认定汪**与华**司之间形成事实的工程分包关系；根据合同法明确规定，承包人不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给没有取得相应资质的第三人；本案华**司将其承包的工程分包给并没有取得相应资质的个人，依据相关司法解释，汪**与华**司形成的事实工程分包合同无效，合同虽无效，但工程竣工验收合格，双方可以参照事先约定支付工程价款。

本案争议的焦点之二是：涉案工程量决算应由谁承担举证责任以及工程价款的确定？原审法院认为，汪**提供的加盖有华**司公章的《扬州依云城邦景观工程分包协议书》及《建设工程价款结算审核定案表》的形成时间，与中广测（2012）文鉴字第0044号《司法鉴定意见书》鉴定结论存在矛盾，且《建设工程价款结算审核定案表》也无华**司任何人的签字确认，有悖常理，故对此真实性无法确认，鉴于汪**承建了华**司发包的大部分讼争工程，在无法查清双方讼争争议工程量及价款的情况下，从化解矛盾考虑，可以根据双方的举证，确定一个较为合理的讼争争议工程量及价款，华**司在诉讼过程中提交了其与发包方就本案争议工程的结算审核结果显示景观工程（B区、C区、D区、E区、F区、G区、H区）审定价为2454554.08元，围墙工程审定价为420003.47元，合计2874557.55元，虽然双方讼争的工程范围与该审确定的范围有一定的出入，但双方对该审定价所确定的工程量部分基本重合，以此作为讼争的工程的价款较为合理。

汪**与华**司已形成了事实的工程分包关系，虽系违法，但双方同意自愿遵守，因此华**司向汪**以外的单位和个人另行签订分包合同或支付工程款，应以汪**或其代理人汪*的签字或确认为准，故华**司虽辩称其已支付工程款1893982元，但应按汪**签字确认的1616000元计算，故华**司还应支付汪**工程款1258557.55元；当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程款之日计付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日，故华**司应自2011年7月18日至款清之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

据此，案经本院审判委员会讨论决定，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决：一、安徽华**限公司于本判决生效之日起10日内一次性清偿汪**工程款人民币1258557.55元，并承担自2011年7月18日至款清之日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回汪**的其他诉讼请求。本案一审案件受理费25743元、保全费1000元、鉴定费52000元、鉴定人员出庭费用2000元；由汪**负担66521元，由安徽华**限公司负担14222元。

上诉人诉称

上诉人汪**上诉称：一、关于汪**提交的证据的认定问题。1、《扬州依云城邦景观工程分包协议书》、《建设工程价款结算审核定案表》的真实性问题，根据鉴定结论的认定系“打印文字在先、所盖印文在后”，这就足以认定该协议书是真实的；2、汪**提交的施工图纸是双方工程决算前对于施工变更部分所做的测量、勘验记录，其上有华**司员工孙*书写的文字，也能证明双方结算事实；3、汪**提交的录音证据，亦可证明双方之间存在决算的事实；4、汪**提交的“孙*社保单”，可以证明华**司提交的孙*的辞职信是虚假的。二、关于华**司提交的证据的认定问题。1、华**司提交的施工合同、投标书，是华**司与原一审被告之间签订的，没有其他证据作证，不能采信。2、《扬州中**有限公司结算审核结果》是在汪**起诉以后编造的。*、关于本案涉案工程价款。原审法院采信《扬州中**有限公司结算审核结果》是错误的，应该采信双方结算的《建设工程价款结算审核定案表》。涉案工程其中的景观工程、围墙工程、水电安装、质保单价部分及签证部分，合计税后4049280元为汪**承包的工程价款。原审法院将汪**承包的工程价款等同于景观工程和围墙工程造价是错误的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持汪**原审诉讼请求。

被上诉人辩称

华**司针对汪**的上诉，答辩称：一、原审法院对于分包协议书和审核定案表不予认定是正确的，事实上鉴定报告和大量事实以及汪**在多次庭审中的陈述已经明确的证明了这两份涉案材料是伪造的；二、汪**认为施工图纸即为结算依据，华**司在原审和重审过程中多次表示，如果汪**愿意按照图纸决算，华**司是同意的。但汪**表示不同意；三、汪**提交的录音资料，存在多次停顿、空白，且没有原件，该证据不能作为证据使用；四、汪**陈述华**司与业主的结算是虚假的，但对其主张未提供任何证据予以注明；五、华**司在扬州的项目中总工程量远远大于涉案工程范围，所以多开出的票据时正常的。请求驳回汪**的上诉请求。

上诉人华**司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、华**司未与汪**签订任何形式的分包协议，也没授权任何人与汪**签订任何形式的分包协议。汪**在原审提交的《扬州依云城邦景观工程分包协议书》、《建设工程价款结算审核定案表》是伪造的，由原审鉴定结论佐证。除此之外，汪**没有提供任何证据证明其与华**司存在工程分包协议。汪**是华**司的技术负责人。原审法院认定汪**与华**司之间存在工程分包关系是错误的，汪某是本案部分涉案工程的实际施工人。二、原审法院对于本案涉案工程范围认定为景观工程审定价2454554.08元、围墙工程审定价420003.47元，合计2874557.55元，对此华**司不持异议。华**司认可其收到的款项是162.4万元，而非认定的161.6万元。原审法院在知道涉案工程还有其他班组施工的情况下，简单将总工程款2874557.55元减去汪**认可收到的161.6万的余额作为华**司的应付工程款，损害了其他班组的合法利益。此外，对于税费和管理费，原审法院不予认可是错误的。三、汪**对于其是实际施工人的事实和施工范围承担举证责任，其未能提供充分证据证明，应承担举证不能的责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

汪**针对华**司的上诉，答辩称：一、关于分包协议问题，华**司未证明公章是如何加盖在分包协议上的；二、华**司认为汪**是技术负责人，其从未给汪**发放工资。实际上技术负责人是为了和业主结算而在名义上的称呼；三、汪某在本案中已出庭作证证明其并非本案工程承包人，其是汪**派驻现场的负责人，汪**是本案的实际施工人。四、工程款的认定问题，本案工程分为三部分，即景观工程加上围墙、绿化和道路。绿化是华**司施工的，道路是另外班组施工的，其余工程均是汪**施工的。原审法院对于工程款的认定是错误的，应当根据汪**和华**司的决算进行认定。华**司在2010年12月22日之前就本案工程已经收到967万元，足以证明其与业主的结算是虚假的。综上，请求驳回华**司的上诉请求。

二审审理期间，华**司申请证人周*、张*、黄*出庭作证。黄*证言为：其从汪*处承接了院墙和部分路面铺装工程，汪*是负责人，华**司曾向其支付其工程款。周*证言为：其负责的施工范围为私家庭院及小区内的透水砖、防腐木和桐庐石工程，其还支付了应该由汪*支付的混凝土款项4万元；张*证言为：其曾以包工包料的形式提供了景观石和鹅卵石，与汪*签的合同、华**司盖章。华**司提供以上证言用以证明，施工现场除了汪*班组外还有其他班组施工，所产生的工程费用是华**司支付的；汪*班组施工尚未结束即离开现场，同时因其拒不结算工程款导致公司与其他班组交叉工程无法核实。汪**质证认为：黄*的工程是汪**分包给他的，其证言也证明了景观工程和围墙是汪**施工的；周*是华**司员工，在本案工程中是项目经理也是周*的兄弟，其证言是虚假的，其没有做任何工程；在相关票据中“从汪**工程款中扣除”是周*书写的，以上内容可以证明汪**是实际施工人；张*的合同时汪*与其签订的，款项也已经支付了，尾款7200元约定华**司支付。

本院查明

二审审理期间，经本院询问，汪益军明确拒绝就其主张的工程造价委托鉴定机构进行鉴定。对于原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案争议焦点在于：一、汪**与华**司之间是否存在分包关系；二、如果汪**是本案实际施工人，其工程价款及华**司欠付工程款的数额如何认定。

关于第一个争议焦点，华**司主张汪*是本案的实际施工人，而汪**为其工程的技术负责人。对于该主张，本院不予支持。理由如下：1、汪*在本案中出庭作证，证明其系接受汪**的委托负责工程的现场管理工作，汪**才是工程的实际施工人；2、华**司称汪**为其技术负责人，根据常理其应当向汪**支付工资，而本案中华**司未提供其向汪**的工资支付凭证；3、在华**司提交的支付凭证中，多次有华**司注明“自汪**工程款中扣除”字样。以上事实均反映汪**应是本案讼争工程的实际施工人，其与华**司之间存在事实的分包关系。

关于汪**施工的工程价款确定问题，汪**认为应当按照其提交的《建设工程价款结算审核定案表》作为依据。对此本院认为，汪**主张该定案表形成时间为2011年6月，而经原审法院委托鉴定机构所作出的中广测（2012）文鉴字第0044号《司法鉴定意见书》鉴定结论认为：华**司盖印时间为2010年8月至2011年1月期间。按照汪**的陈述，则意味着在双方结算之前即形成定案表，华**司即已加盖印章，显然该事实是不能成立的。此外，《建设工程价款结算审核定案表》上没有华**公司人员签字确认，且其上书写的结算时间亦在华**司与业主结算之前，以上情形均有悖常理。综合以上考虑，原审法院对于该定案表不予采信并无不当。鉴于汪**实际施工了华**司发包的大部分讼争工程，在双方证据均不能充分证明其主张的情况下，原审法院参照华**司与业主单位的结算审核结果确定汪**的施工工程价款为2874557.55元，符合法律规定和公平原则，本院予以维持。汪**主张在该结算审核结果中，汪**承建的除了景观工程和围墙工程外，还应当包括水电安装、只报单价及签证部分，但基于汪**自己提交的分包协议中亦认可其承建的景观工程内容中不包括水电、土方，且未提供相关签证证明其工程变更签证内容，故对于其主张本院不予支持。

汪**承包了本案讼争工程后，将部分工程分包给其他班组，应向其分包单位承担工程款支付责任。华**司主张其就本案讼争工程向其他班组实际支付了工程款，认为应当在汪**工程款中予以扣除，但基于以上支付款项未经汪**或其代理人汪*签字确认，亦没有相关结算凭证佐证，款项的数额及与本案关联性均无法确认，原审法院对此款项在本案中不予处理并无不当，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费25743元，由上诉人汪**负担12871.5元，上诉人安徽华**限公司负担12871.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十日