安徽湖**限公司与安徽美**限公司、安徽**集团建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽湖**限公司（以下简称湖滨公司）、安徽美**限公司（以下简称美邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第00922号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2009年3月6日，安徽**集团与美**司签订《房屋租赁合同》一份，约定安徽**集团将其位于合肥市庐阳区金寨路206号原办公区六处房屋（建筑面积为9918.49平方米）出租给美**司经营、办公使用，同时将该区域内水、电、供热管线和院内、外场地，以及户外广告位交于美**司使用，租赁期限为15年，自2009年4月1日至2024年3月31日，前五年租金总额为28005610.32元。双方还约定，未经安徽**集团同意，美**司不得擅自改变出租房屋的结构，不得擅自拆改、护建或增添，确需变动的，必须征得出租人的同意，并签订书面合同；经安徽**集团同意，美**司可对出租房屋进行装饰，合同终止时，按无偿赠与安徽**集团的方式处理。

之后，经安徽**集团同意，美**司决定对租赁房屋和场地进行改造。2009年7月8日，美**司作为发包人与承包人湖**司签订《建设工程施工合同》一份，由湖**司承建安徽**集团综合楼、后勤楼的土建、装饰及水电安装工程（以下简称“老报馆改造工程”），合同工期为120天，合同价款为280万元。双方约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期限向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；因发包人逾期支付工程款，每逾期1日，按应付而未付款的百分之一支付违约金；发包人提供满足施工的水、电、临时宿舍，水电费按表计量，费用由承包人承担，在工程决算时从工程款中扣除。关于工程款的支付，双方约定结构部分：新建楼基础出土支付暂定合同价的10%，至三层结构封顶后支付到暂定合同价的40%，新建楼整体结构验收合格后支付到暂定合同价的70%，外装饰完成后支付到暂定合同价的85%，图纸中发包人约定的工程量完成、资料移交后两周内结算，发包人按结算价付至95%，余款5%作为保修金结算之日起1年内一次性付清，不计利息；老楼外装饰进度达到三分之一时，支付合同价的15%，工程整体进度达到或超过三分之二时，支付到合同价的50%，工程整体进度达到或超过五分之四时，支付到合同价的70%，整体交付时支付到本工程款的95%，余款5%作为保修金1年内一次性付清，不计利息；室外工程（园林、道路、景观）付款同老楼外装饰付款。同日，湖**司（承包人）又与安徽**集团（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，内容与前份合同完全一致，但该份合同于同年8月17日在建设行政主管部门登记备案，并领取了建筑工程施工许可证，在该许可证和建设项目环境影响登记表中均记载了建设单位为安徽**集团。

2009年8月17日，湖**司对老报馆改造工程正式开工。之后湖**司又与美**司达成补充协议，约定老报馆改造工程中的广场、消防、给水、喷淋、泵房以及室外水电工程均由湖**司承接。同年12月26日，监理单位出具后勤楼和综合楼工程的竣工验收评估报告。同年12月29日，安徽**集团、湖**司以及监理单位共同签署工程质量验收通知单，拟于次日对综合楼、后勤楼工程进行竣工验收。2010年1月29日，合肥**管理处向安徽**集团出具通知书，认为安徽**集团老办公区改造项目综合楼、后勤楼工程经预验符合工程验收条件，同意该项目竣工验收。2010年2月28日，湖**司制作了工程结算表，并于同年3月4日送达给美**司，由美**司员工唐**在结算表封面上签名，并注明“已收到本表一份”。安徽**集团和美**司在庭审中陈述老报馆改造工程于2010年3月1日已初步验收，实际交付使用时间是2010年3月12日。

2009年12月9日，美**司出具授权委托书，委托安徽老**有限公司（以下简称“老**理公司”）全权代理“老报馆文化休闲广场”项目的相关事宜，由老**理公司负责此项目的商业招商、市场推广、物业租赁、物业管理、运营推广等事宜。2010年11月18日，安徽正**所有限公司受老**理公司委托，对老报馆改造项目工程的结算情况进行审核，送审造价为8826877.73元，经审核后造价为5677230.7元，其中安装工程审核造价为301200.64元。

关于工程款的支付，美**司分别于2009年9月4日支付工程款20万元、于**10月9日支付50万元、于**10月21日支付50万元，老报馆管理公司分别于2009年11月26日支付工程款40万元、于2009年12月17日支付25万元、于2010年2月8日支付120万元、于2010年6月24日支付15万元、于2010年6月25日支付50万元、于2010年8月30日支付25万元、于2011年1月30日支付20万元，合计415万元。另外，美**司代湖滨公司向合肥**限公司支付钢材款80万元，老报馆管理公司代湖滨公司交纳的水电费合计10356元，代湖滨公司支付民工工资5万元。湖滨公司为追讨剩余工程款，诉至一审法院，请求判令：1、安徽**集团立即给付工程款406.6522万元；2、安徽**集团支付违约金304.8万元（从2010年4月2日暂计算至2012年6月19日，406.6522万元×6.56%×4×130%×802天÷365天，之后的违约金按此标准顺延计算至款清之日止）；3、对上述诉讼请求美**司承担连带责任；4、诉讼费由安徽**集团和美**司共同承担。

案件在一审法院审理过程中，经三方当事人共同申请，法院于2013年2月29日依法委托安徽金**有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2014年5月30日出具金*鉴定字（2014）001号鉴定意见书，双方当事人对鉴定结果均提出书面异议，后经鉴定机构反复与双方当事人核对，重新对鉴定意见书内容进行复核，鉴定机构又于2014年8月29日出具金*鉴定字（2014）003号工程造价鉴定报告，最终鉴定结果为：1、老报馆改造工程土建、装饰工程总造价为5428586.99元；2、老报馆改造工程安装工程总造价为649113.93元；3、部分有争议的项目、资料不完善依据不充分的项目未能鉴定。

另查明：吴**系湖**司下属的水电安装班组的班组长，负责老报馆改造工程中的安装工程。2011年1月30日，吴**与美**司签订了老报馆水电安装工程决算协议，确定老报馆水电安装工程包括新建L楼、新建后勤楼室内外水电安装工程，以及L楼老楼改造工程、网络中心、迎宾楼、广场亮化工程、广场消防和水管工程、广场强电、行政楼、室内外水管改造工程、所有水电施工及工程签证等，水电工程自2009年8月份开始施工到2010年5月结束，双方同意按安徽正**所有限公司审计价格决算工程费用为301200.64元。对2010年初以后老报馆水电安装工程的相关施工及签证，经双方同意，包工包料一次性决算，工程总费用为21万元，由美**司直接支付给吴**水电班组。综上，老报馆安装工程的决算总造价为511200.64元，双方约定老报馆所有水电安装工程已决算完毕，以后不再有任何工程费用争议。老报馆管理公司分别于2010年6月30日支付吴**工程款3万元、于2011年1月31日支付吴**工程款18万元。

一审法院认为

原判认为：湖滨公司承建老报馆改造工程是实，但发包方主体是谁，以及欠付工程款数额问题是本案的主要争议焦点。

针对第一个争议焦点，该院认为，湖**司同时就涉案工程与安徽**集团、美**司分别签订了《建设工程施工合同》，虽然合同履行过程中，均为美**司与湖**司之间发生业务联系、账目往来，但考虑到安徽**集团是老报馆房屋及场地的业主方，且安徽**集团与美**司之间系租赁合同关系，美**司经安徽**集团同意租赁老报馆房屋及场地进行改造经营，而租赁期满后改造、装饰部分均无偿交付给安徽**集团，故安徽**集团也实际享受到了建设工程施工的利益，因此，湖**司主张安徽**集团和美**司连带承担付款责任，有事实和法律依据，该院予以支持。安徽**集团和美**司辩称湖**司与安徽**集团之间没有关系，涉案工程发包方是美**司，但安徽**集团和湖**司确实签订了《建设工程施工合同》，而且该合同还经过建设行政主管部门备案，属于合法有效的合同，双方的建设工程施工合同关系有合同依据，故该院对安徽**集团和美**司的抗辩理由不予采信。

针对第二个争议焦点，经该院委托，安徽**事务所已出具最终鉴定报告（金*鉴定字（2014）003号），确定老报馆改造工程土建、装饰工程总造价为5428586.99元，故该院确认应按此造价金额确定安徽**集团和美**司应当支付的工程款总额。湖**司对鉴定报告有异议，要求重新鉴定，该院认为，安徽**事务所具有工程造价咨询单位资质（编号：乙13030140），也是双方当事人自行协商一致选定的鉴定机构，湖**司未能举证证明其鉴定程序严重违法或鉴定依据明显不足，故该院对其要求重新鉴定申请不予准许，对于鉴定依据不足的部分项目鉴定机构已经明确列出，且说明无法鉴定，对于现有证据可以确定的工程造价，该院采信鉴定机构出具的最终鉴定结论。关于已付款，美**司和老报馆管理公司直接支付给湖**司工程款合计415万元，以及代湖**司支付的民工工资5万元和水电费10356元，双方当事人对此部分付款均无异议，有争议的部分为代付钢材款80万元、水电工程款21万元及农民工保障金56000元、2009年9月8日电费4315元。该院认为，根据美**司举证的支付凭证和合肥**限公司出具的说明，美**司代付钢材款80万元属实，而湖**司在庭审中认可钢材属于湖**司包工包料范畴，故该款项应从应付工程款中扣除；水电工程由吴**的水电班组负责施工，吴**自行与美**司签订的决算协议，不违反法律规定，其内容符合相关事实，湖**司也没有证据证明签订协议并非吴**真实意愿，吴**也未因显失公平要求撤销该协议，故该院确认该决算协议合法有效，根据该决算协议，安装工程总造价为511200.64元，美**司仅支付21万元，尚欠301200.64元；农民工保障金56000元，合肥市建**权益办公室将合肥市建设领域农民工工资支付保障金通知书下发给安徽**集团，支付主体是安徽**集团，实际该款项由美**司支付，虽然湖**司同意从工程款中扣除，但同时约定了条件，即在工程决算后如该项资金不能返还安徽**集团才可以从工程款中扣除，现安徽**集团和美**司未能举证证明该款项不能返还，故该院对其主张将该56000元从应付工程款中扣除不予采信；2009年9月8日电费4315元，安徽**集团和美**司未能举证证明该部分电费双方结算情况以及垫付情况，湖**司对该部分电费有异议，故该院不予确认。综上，美**司已付款总额为5220356元（415万元＋5万元＋10356元＋80万元＋21万元），安徽**集团和美**司尚欠工程款719431.63元（5428586.99元＋511200.64元－5220356元）。安徽**集团和美**司主张扣除5%工程保修金，因其未能提供充分有效的证据证明湖**司施工的工程有质量问题却拒绝维修或因质量问题给安徽**集团和美**司造成了严重经济损失，而现在合同约定的保修金一年的支付期已经届满，故该院不予采信其抗辩意见。

关于湖**司主张的违约金。根据湖**司的举证，湖**司确于2010年3月4日将工程结算表交给美**司设立的安徽**集团老办公区改造项目办公室人员唐**，结算单上唐**的签名与其他工程联系单上唐**签名一致，安徽**集团和美**司在庭审中也陈述老报馆改造工程于2010年3月1日初步验收、于2010年3月12日交付使用，故依据合同约定，安徽**集团和美**司应于收到结算资料后28天内支付价款，5%的保修金（5428586.99元×5%＋511200.64元×5%u003d296989元）于此后一年内付清，否则自第29天起即2010年4月2日开始承担违约责任。截至2010年4月2日，美**司仅支付工程款合计3910356元，扣除保修金还应支付1732442.63元。因双方合同约定的违约金标准过高，超过法律规定，该院酌情确定按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的二倍计算违约金，截至2012年6月19日，违约金为522902元（1732442.63元×6.13%×2÷360天×810天＋296989元×6.13%×2÷360天×445天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽**集团于判决生效之日起十日内支付安徽湖**限公司工程款719431.63元，并承担违约金522902元（暂计算至2012年6月19日，之后的违约金按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的二倍标准，计算至款项实际清偿之日止）；二、安徽美**限公司对安徽**集团上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回安徽湖**限公司的其他诉讼请求。案件受理费61601元，由安徽湖**限公司负担50000元，由安徽**集团和安徽美**限公司共同负担11601元；鉴定费50000元，由安徽湖**限公司负担25000元，由安徽**集团和安徽美**限公司共同负担25000元。

上诉人诉称

湖**司上诉称：1、一审判决单纯以鉴定报告作为判决唯一依据错误，鉴定机构故意混淆是非，丧失中立立场。本案存在同一鉴定机构出具两份生效鉴定报告的情况，即（2014）001号《工程造价鉴定意见书》及（2014）003号《工程造价鉴定报告》，一审判决没有解释为何采信第二份鉴定报告。2、一审判决关于水电班组工程款、钢材款的认定没有依据。水电安装工程系本公司承包范围内工程的一部分，只有本公司才享有与对方结算工程款的权利，吴**仅系水电班组长，无权代表本公司结算。美**司支付给吴**的21万元不应在本案工程款结算中扣除，本公司未授权吴**与美**司签订2010年初以后老报馆水电安装工程的相关合作协议，事后也未追认，对方称与吴**之间已久所有水电安装工程结算完毕与本公司无关，美**司支付吴**21万元不属于案涉工程款，不应在本案结算中扣除。案涉80万元钢材款中有50万元是受本公司委托支付，另有30万元没有委托，一审判决该30万元属于已支付款项没有依据。3、本案一审判决仅以二倍银行利率计算违约金不符合相关法律规定，明显偏袒对方。本案审理中对方均没有提出违约金过高要求请求减少，一审法院主动降低违约金违法。综上，请求依法改判第一项内容，即判令安徽**集团于判决生效十日内增加支付工程款749913.29元（双方均没有异议而鉴定机构自行核减数额10万元＋水电安装减少工程款137913.29元＋30万元钢材款＋能够鉴定但鉴定报称无法鉴定的数额21.2万元），并增加支付全部工程款的二倍银行利率标准的违约金，计算至款清之日；本案一、二审诉讼费用由安徽**集团与美**司共同负担。

被上诉人辩称

安徽**集团、美**司共同辩称：1、关于一审的鉴定报告，一审法院委托的鉴定单位是双方协商确定的，鉴定结果应当得到双方的尊重。2、关于争议的水电工程款问题，一审法院按照51万元来计算安装费用，认定是正确的。因为水电安装工程全部是由吴**施工的，其和美**司之间的结算是真实意思表示，其可以代表湖滨公司。鉴定报告认定64.9万元，而一审法院认定了51万元，是因为该部分一审法院要求在鉴定报告中剔除，该部分作为法院自由裁量部分。3、关于吴**收到的21万元，也应当从工程款中扣除。4、关于钢材款差价问题，一审判决80万元是正确的。**公司当时的负责人出具了相关的说明，合肥**限公司也出具了说明。美**司代付了80万元钢材款，涉案工程是包工包料施工的，代付的材料费应当扣除。5、关于利息问题，一审判决利息过高。

美**司上诉称：一审判决本公司与安徽**集团连带承担违约金533902元没有事实和法律依据1、一审法院不应自2010年4月2日开始计算违约金，一审法院认为“依据合同约定，安徽**集团和美**司应于收到结算资料后28天内支付价款，5%保修金于此后一年内付清，否则自第29天起即2010年4月2日开始承担违约责任。”此认定是错误的。一审法院已经查明湖**司承建安徽**集团综合楼、后勤楼的土建、装饰及水电安装工程，合同价款为280万元，工程款的支付，双方约定先按暂定合同价付至85%，结算后按结算价付至95%，根据付款情况看，本公司已付款已超过暂定合同价的85%，并未违约。本公司收到相关资料后立即委托安徽正**有限公司对案涉工程进行了审计，本公司并无拖延审计的情况，且在审计期间也多次支付湖**司工程款，并无违约问题。一审法院以1732442.63元为基数计算违约金错误，一审法院计算违约金的起始时间是2010年4月2日至2012年6月19日，在此期间本公司分6笔共计支付湖**司131万元，此款应从1732442.63元中扣除，再确定违约金基数，分段计算。一审法院酌情确定按中**银行规定的同期同类贷款基准利率的二倍计算违约金明显过高，且无法律依据。综上，请求依法改判本公司不承担违约金522902元，即驳回湖**司对本公司关于违约金的诉讼请求，本案二审诉讼费用由湖**司承担。

湖滨公司答辩意见同其上诉意见第3点。

安徽**集团答辩称同意美**司的上诉意见。

本院认为

本院认为：关于案涉工程总造价问题，原审法院根据湖**司、安徽**集团及美**司的共同申请，依法委托鉴定单位对案涉工程造价进行鉴定，并根据鉴定单位出具的最终鉴定报告确定案涉工程总造价，符合诉讼程序及法律规定，本院予以确认。湖**司上诉认为鉴定单位出具两份生效的鉴定意见与事实不符，第一份鉴定意见出具后，鉴定单位听取了当事人各方对该份鉴定意见的反馈意见后，对鉴定内容进行了相应的纠正，并在此基础上再度出具最终的鉴定报告，符合鉴定的一般程序，本院对湖**司的该节上诉意见，不予采信。

根据鉴定单位出具的鉴定报告，反映：1、老报馆改造工程土建、装饰工程总造价为5428586.99元；2、老报馆改造工程安装工程总造价为649113.93元；3、部分有争议的项目、资料不完善依据不充分的项目未能鉴定。据此案涉工程的总造价应为6077700.92元（5428586.99元＋649113.93元）。吴**作为案涉工程的水电班组长，其从湖滨公司手上承接案涉水电安装工程并实际施工，其与湖滨公司之间存在工程分包关系，吴**与美**司无直接合同关系，吴**无权代表湖滨公司直接与美**司就水电安装工程进行结算，且该结算湖滨公司也不认可，原审法院以吴**与美**司间的结算作为湖滨公司与美**司之间的结算依据，于法无据，且也与各方当事人就案涉工程总造价申请鉴定的意愿相悖，对此本院予以纠正。

对于已付款问题，吴**作为水电安装工程的实际施工人员，其直接从美**司领取的21万元工程款应视为美**司对湖**司的付款。如果湖**司认为美**司对吴**的付款违反了双方之间的合同约定，给其造成了损失，可就此另案主张。对于湖**司上诉主张的30万元钢材款的问题，因在工程施工过程中，湖**司与合肥**限公司存在钢材的买卖关系，湖**司也认可其曾委托美**司向合肥**限公司支付50万元钢材款，而合肥**限公司出具说明，认可其收到的该笔30万元系案涉工程的钢材款，且湖**司不能举证证实其已经付清合肥**限公司就案涉工程的钢材款，故对于该笔30万元钢材款应认定为美**司代湖**司支付的款项。

综上，安徽**集团、美**司尚欠湖滨公司工程款数额为857344.92元（6077700.92元-5220356元）。

关于违约金的问题，安徽**集团、美**司于2010年3月4日收到湖滨公司结算资料后没有按照合同约定及时进行核实并支付工程价款，依约应承担违约责任。鉴于双方合同约定的违约金计算标准过高，原审法院根据安徽**集团的该意见，酌情调减为同期银行贷款利率的二倍较为妥当，本院予以确认。截止2010年4月2日，美**司的已付款为3910356元，扣除5%质保金303885元（6077700.92元×5%）后，尚欠款项为1863459.92元。鉴于在2010年4月2日之后，美**司还存在以下付款：2010年6月24日支付15万元、2010年6月25日支付50万元、2010年8月30日支付25万元、2011年1月30日支付20万元；以及2010年6月30日支付3万元、2011年1月31日支付18万元。故在计算违约金时，应分段计算。即：第一笔以1863459.92元基数，自2010年4月2日起计算至2010年6月23日；第二笔以1713459.92元（1863459.92元-15万元）为基数，自2010年6月24日起计算至2010年6月24日；第三笔以1213459.92元（1713459.92元-50万元）为基数，自2010年6月25日起计算至2010年6月29日；第四笔以1183459.92元（1213459.92元-3万元）为基数，自2010年6月30日起计算至2010年8月29日；第五笔以933459.92元（1183459.92元-25万元）为基数，自2010年8月30日起计算至2011年1月29日；第六笔以733459.92（933459.92元-20万元）为基数，自2011年1月30日计算至2011年1月30日；第七笔以553459.92元（733459.92元-18万元）为基数，自2011年1月31日计算至本判决确定之日；以上均按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率的二倍标准计算。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2013）庐民一初字第00922号民事判决；

二、安徽**集团于本判决生效之日起十日内支付安徽湖**限公司工程款857344.92元及违约金（第一笔以1863459.92元基数，自2010年4月2日起计算至2010年6月23日；第二笔以1713459.92元（1863459.92元-15万元）为基数，自2010年6月24日起计算至2010年6月24日；第三笔以1213459.92元（1713459.92元-50万元）为基数，自2010年6月25日起计算至2010年6月29日；第四笔以1183459.92元（1213459.92元-3万元）为基数，自2010年6月30日起计算至2010年8月29日；第五笔以933459.92元（1183459.92元-25万元）为基数，自2010年8月30日起计算至2011年1月29日；第六笔以733459.92（933459.92元-20万元）为基数，自2011年1月30日计算至2011年1月30日；第七笔以553459.92元（733459.92元-18万元）为基数，自2011年1月31日计算至本判决确定之日；以上均按照中**银行规定的同期同类贷款基准利率的二倍标准计算）；

三、安徽美**限公司对安徽**集团上述第二项债务承担连带清偿责任；

四、驳回安徽湖**限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费61601元，由安徽湖**限公司负担52238元，由安徽**集团、安徽美**限公司负担9363元；鉴定费5万元，由安徽湖**限公司负担25000元，由安徽**集团、安徽美**限公司负担25000元；二审案件受理费20328元，由安徽湖**限公司负担17238元，由安徽美**限公司负担3090元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日