许**与合肥安**限公司、合肥**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人合肥安**限公司（以下简称安**司）因与被上诉人许**、原审被告合肥**限公司（以下简称金**司）、原审被告合肥**限公司（以下简称海键公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院于2014年12月2日作出的（2014）肥西民一初字第00237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2009年9月10日，许**以安**司第七项目部的名义与安**司签订一份《建设工程施工合同》，承包安**司承建的金**司厂房5#、6#楼厂房工程，合同主要约定：1、工期为2009年9月至2010年1月；2、6#楼合同固定价款为4538268元，5#楼价款另计；3、整体工程全部竣工验收合格经审计后支付40%的工程款，竣工一年的同期支付总价的30%，竣工二年的同期支付25%，余下5%作为工程质保金，期满付清；4、每延期竣工一天，承包人支付合同价款的万分之二违约金，延期28天以上的每日按万分之五，最高不超过合同价款的4%，延期超过56天的，发包人有权解除合同，并追究连带责任；5、补充条款中双方还对施工用水电、主辅材和税金管理费等作了约定。2009年10月7日，安**司任命许**为该公司第七项目部经理。

合同签订后，许**随即开始施工，具体开工日期双方均无法确定。施工过程中，2010年10月9日，安**司对涉案工程的屋面防水施工工艺等项目进行了变更。后期，许**因故未能完成全部工程量。根据双方于2012年4月30日形成的两份工程量确定协议显示，对涉案工程中所有未完成的工程量进行了确认，随后双方终止了合同的履行。安**司接管后完成余下工程量，后将该工程交付给金**司和海**司实际使用。

许*金诉至原审法院，请求判令安**司支付工程款200万元、利息23万元（款清息止）；判令金**司和海**司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任。诉讼期间，经原审法院主持对账，双方无争议的已付工程款金额为2444068元，经原审法院在证据认证中认定的数额为5224751.32元，以上合计安**司支付和垫付的工程款为7668819.32元。因合同终止后双方因故未能就工程款结算达成一致，原审法院委托安徽新**限公司对涉案工程造价进行评估。安徽新**限公司根据实际发生工程量及当时的市场价格进行核算，鉴定涉案工程5#、6#厂房已完工程价款为9689927.99元。

原审另查明：安**司与许**履行合同过程中，因许**的第七项目部和第八项目部缺少钢材，安**司委托王**以安**司工程部的名义与合肥**限公司签订了买卖合同，所购钢材发货到工地后，由两个项目部各自签单收货。

2010年4月10日，金**司派生分立海键公司。

一审法院认为

原审法院认为：安**司与许**以内部承包的形式签订《建设工程施工合同》，因许**没有建设工程资质，违反法律强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效，各自取得对方的财产应予返还。由于建设工程的特殊性，所有材料和劳动力投入等均已物化到建筑物之中，故依法只能折价补偿，补偿的标准为工程成本价。涉案工程已完成工程量经鉴定工程款为9689927.99元，其中包括了工程直接费、间接费、利润和税金，而工程的成本价只应包含直接费和间接费，不包括利润和税金，所以利润149924.42元和税金329380.06元应予减扣，涉案工程价款应为9210623.51元。除上述认定已支付和抵付的工程款7668819.32元，安**司尚欠工程款1541804.19元，应予支付。对许**要求支付工程款2000000元的请求部分支持。许**要求从安**司实际使用厂房之日即2012年4月份开始支付下欠工程款利息，因其提供的证据不能足以证明安**司当时实际使用了涉案厂房，故应从许**第一次提起诉讼即2013年7月5日起算利息为妥。金**司未举证证明已全额支付了安**司的全部工程款，依照司法解释相关规定，应在欠付安**司工程款范围内承担给付责任。海**司系从金**司分立的公司，依法应对分立前的债务承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条二款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项、第二十六条之规定，判决：一、安**司于判决生效后十日内一次性支付许**工程款1541804.19元，同时按照中**银行同期贷款利率支付利息，从2013年7月5日起算至生效判决确定的给付之日为止；二、金**司和海**司在欠付安**司工程款范围内对许**承担付款责任；三、驳回许**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取24640元，由许**负担18995元，被告安**司负担5645元；鉴定费90000元由许**、安**司各自负担45000元。

上诉人诉称

安**司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人原审提交的证据一第11号50万元的单据系上诉人以现金方式交付给许**，许**应上诉人请求出具了一份借条，领取了该项费用，而且约定以该费用清偿合肥**限公司的钢材款。但许**支取该费用后并未实际清偿合肥**限公司钢材款，被其挪作他用，但不影响上诉人已经支付的事实。许**若未实际领款，根本不会出具该张借条。原审判决参照民间借贷法律关系的相关司法解释来审查认定该份证据的证明效力，但该款项实质是工程款，并不是民间借贷法律关系。涉案工程总额达900多万元，上诉人具有现金支付的能力。综上，原审判决认定事实部分错误，请求依法改判原审判决第一项，将工程款数额扣减50万元。

被上诉人辩称

许**答辩称：上诉人仅提交50万元的单据，并没有相关的支付凭证，实际该50万元并没有支付，合肥**限公司的法人代表当时也在现场，上诉人只是让答辩人先出具借条。请求驳回上诉，维持原判。

金**司和海**司未答辩。

二审期间，各方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2011年5月13日，许**分别向安**司出具两张借条，其中一份借条载明“现借到安**司10万元（用于金锡机械厂5#、6#砼款付给高强砼三站）”，借条上加盖有“现金付讫”印章，安**司法定代表人胡海剑于次日在该借条上批示“同意付”，借条后另附有2011年5月14日转付10万元的银行客户回单；另一份借条载明“现借到安**司50万元（用于金锡机械厂5#、6#钢材**贸公司），借条上加盖有“现金付讫”印章。

本院认为

本院认为：安**司提交许**出具的加盖有“现金付讫”印章的50万元借条，以此作为其已向许**支付50万元工程款的依据，许**虽认可该张借条所载50万元款项系作为安**司借支的工程款，但认为安**司并未实际支付。因许**出具的系借条，而非收条，在许**提出付款异议的情形下，则对于50万元款项是否实际支付或是已按许**指示付给合肥**限公司，安**司对此应负有举证责任。安**司称借条上已经加盖有“现金付讫”印章，足以证明其已经以现金形式付给了许**，但比照同一天许**向安**司出具的另一张借条，该借条与本案争议借条的形式、文字内容基本相同，亦加盖有“现金付讫”印章，但该张借条同时还有安**司法定代表人同意支付的批示，且该批示是在借条出具的次日签写，并附有次日转付款项的银行客户回单，可见安**司也未在许**出具借条当日即付清款项，由此可以推断双方在工程款结算的交易习惯中存在许**先打借条、安**司再付款的情形。原审法院认为安**司提交的50万元借条因未有支付凭证故不能证明其已经实际支付了该笔款项，并无不当，本院予以确认。安**司此点上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人**装有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十一日