万家建设有限公司与安徽中**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告万家建设有限公司（以下简称万家公司）与被告安**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。万家公司的委托代理人费**以及中**司的委托代理人韩宏直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

万家公司诉称：2013年7月3日，万家公司与中**司签订一份《施工承包合同》，约定：中**司将位于安徽省无为县高沟镇隆兴州大道北侧的无为智能电谷产业园一期工程发包给万家公司承包施工。承包范围：本工程的土方、基础、结构、钢结构、室内外装饰、门窗、水电安装、弱电、智能化、消防、室内外附属工程等施工图范围内全部由乙方总承包；合同开工日期：2013年7月18日，竣工日期：2014年5月18日；同时约定：承包人项目部进场后7天内将壹佰伍拾万元履约保障金一次性转入发包方账户（甲方开具收款收据），发包人在收到承包人的履约保障金1个月后的第1天一次性返还承包人壹佰伍拾万元履约保障金；如发包人未能按照上述时间返还壹佰伍拾万元履约保障金的，发包人应支付承包人每天1%的违约金。合同签订后，万家公司即于2013年7月23日将150万元履约保障金转至中**司，中**司出具收款收据予以认可。此后中**司并未按照合同约定履行自己的义务，导致合同无法履行。为了维护自身的合法权益，万家公司诉至法院，请求判令：1、解除2013年7月3日签订的《施工承包合同》；2、中**司立即返还履约保证金1500000元并支付延期返还违约金630000元（暂计算至2014年3月23日，之后按照日2‰计算至实际付清之日）；3、中**司承担本案所有诉讼费用。

被告辩称

中**司答辩称：一、该建设工程施工合同的实际施工人是雷显著，万家公司仅仅是雷显著借用的资质，该合同的权利义务都归雷显著，与万家公司无关；二、因为雷显著才获知本诉讼，经本公司和雷显著沟通，雷显著申请其作为第三人参与本案，请法院予以准许。

万家公司为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

证据一，中**司营业执照、机构代码证复印件，证明中**司作为被告的主体身份情况；

证据二，施工承包协议书1份，证明：1、2013年7月3日万家公司与中**司签订施工承包协议；2、中**司将无为智能电谷产业园一期工程发包给万家公司施工，合同工期：开工日期2013年7月18日，竣工日期2014年5月18日；3、《合同》第26.1-（2）条约定：“发包人在收到承包人的履约保障金1个月后的第1天一次性返还承包人壹佰伍拾万元履约保障金，如发包人未能按照上述时间返还壹佰伍拾万元履约保障金，发包人应支付承包人每天1%的违约金。”4、中**司至今未履行合同，该合同已经无法履行，应予解除。5、中**司未按时返还履约保障金，应承担返还1500000元保障金并承担违约金的民事责任。

证据三，电子转账凭证、收款收据，证明万家公司已经将150，0000元转给中**司，中**司实际收到。

证据四，律师函、EMS特快专递，证明万家公司向中**司催促，中**司拒不履行义务，已经构成严重违约。我方寄的EMS因地址不详等原因都被退回来了。

中**司对上述证据的质证意见：中**司对证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但该合同仅仅是本案第三人雷显著借用万家公司资质承接该工程的，合同的签订系万家公司与中**司走的形式，在签订合同之前，万家公司与中**司从未打过交道，更未就涉案工程进行相关磋商。雷显著和万家公司签有内部承包合同，合同明确记载由雷显著个人全额风险承包，自负盈亏，该合同和证据二合同中施工的工程完全一致，证明雷显著是该工程的实际施工人，万家公司不享有证据二工程合同的实际权利和义务。

中**司对证据三中电子转账凭证的真实性没有异议，但该150万履约保障金，其中50万是雷显著的，由雷显著打到万家公司账户，另外100万是雷显著向万家公司借的，雷显著和万家公司有借款协议，雷显著也向万家公司出具了借条，该电子转账、雷显著打100万借条、雷显著与万家公司签订借款协议的时间都是2013年7月29日。

中**司对证据四的真实性、合法性、关联性都有异议，中**司至今没有收到律师函。

中**司为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：

内部承包合同、承诺书、借款协议、借条、关于建议给予雷显著取保候审的函，共同证明雷显著是本案的实际施工人。

万家公司质证认为：1、这些证据材料已经超过了举证期限，不能作为本案的证据使用；2、这些证据材料我们是第一次接触，需要与委托人核实，但需要核实并不代表对证据三性的认可；3、即便是内部承包，也不能作为中谷公司不返还履约保障金的抗辩理由。

本院查明

本院经审理查明：2013年7月3日，万家公司与中**司签订一份《建设工程施工合同》，约定：中**司将位于安徽省无为县高沟镇隆兴州大道北侧的无为智能电谷产业园一期工程发包给万家公司承包施工。承包范围：本工程的土方、基础、结构、钢结构、室内外装饰、门窗、水电安装、弱电、智能化、消防、室内外附属工程等施工图范围内全部由万家公司总承包。工程工期自2013年7月18日至2014年5月18日。合同明确约定中**司的义务：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件；（2）开工前一周内将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地；（3）开通施工场地与公共道路的通道；（4）开工一周内提交工程地质和地下管线资料；（5）开工前及时办理施工许可手续；（6）进场时双方现场当面交验水准点与坐标控制点；（7）开工前十天内进行图纸会审和设计交底。同时约定：万家公司项目部进场后7天内将壹佰伍拾万元履约保障金一次性转入中**司账户（中**司开具收款收据），中**司在收到万家公司的履约保障金1个月后的第1天一次性返还万家公司壹佰伍拾万元履约保障金；如中**司未能按照上述时间返还壹佰伍拾万元履约保障金的，中**司应支付万家公司每天1%的违约金。合同补充条款约定：因发包人的前期相关手续未完善而要求承包人开工导致上级主管部门处罚或停工的，其责任和损失由发包人负责。如发包人未按合同约定的时间支付工程款，因此导致承包人施工无法进行停工超过15天的，承包人有权解除合同。

合同签订后，万家公司即于2013年7月23日将150万元履约保障金转至中**司，中**司出具收款收据予以认可。此后中**司并未按照合同约定提供施工条件，导致合同无法履行。2014年3月11日，万家公司委托其律师致函中**司要求解除合同并返还履约保证金。

本院认为

本院认为：（一）合同相对性包括主体、内容、责任的相对性，即指合同关系只能发生在特定主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。此外，违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。本案《建设工程施工合同》系万家公司与中**司签订的，中**司亦对履约保证金电子转账凭证认可，电子转账凭证证明系万家公司将150，0000元转给中**司，中**司实际收到。司法解释规定实际施工人可以起诉分包人或直接起诉发包人，其目的系为解决农民工工资而规定的，本案诉争系合同解除和退还履约保证金，二者系两种不同法律关系。故本案合同相对方系万家公司而非雷显著，万家公司才是本案适格主体。（2）万家公司与中**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。合同补充条款约定：因发包人的前期相关手续未完善而要求承包人开工导致上级主管部门处罚或停工的，其责任和损失由发包人负责。如发包人未按合同约定的时间支付工程款，因此导致承包人施工无法进行停工超过15天的，承包人有权解除合同。现中**司未能举证其办理建设用地和工程规划许可证、建设施工许可证等前期相关手续，致使涉案工程无法开工建设。其期限已远远超过15天，应视为中**司以自己的行为表明不履行主要义务，万家公司诉求解除合同有合同约定依据。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现万家公司要求退还履约保证金和支付逾期返还违约金有法律依据。但其要求以日千分之二支付逾期返还违约金比例过高，本院调整为按中**银行同期贷款利率四倍赔偿违约金。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告万家建设有限公司与被告安**有限公司于2013年7月3日签订的《建设工程施工合同》；

二、被告安徽中**限公司于本判决生效后十日内给付原告万家建设有限公司履约保证金1500000元并以此为基数按中**银行同期银行贷款利率四倍自2014年3月24日支付至判决确定给付之日止的违约金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费23840元，由安徽中**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月六日