桂万胜与南通**限公司、芜湖晋**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人桂万胜与被上诉人南通**限公司（以下简称南**公司）、芜湖晋**有限公司（以下简称晋**司）、万通**限公司（以下简称万**公司）、叶**因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2013）三民一初字第00537号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人桂万胜，被上诉人南**公司、晋**司、叶**到庭参加诉讼，被上诉人万**司集团公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：芜湖碧桂园三山水韵三-九街低层住宅工程，晋**司发包给南**公司，南**公司将工程分包给南通**分公司，南通**分公司与叶**签订《内部承包协议》，涉案工程的前期由叶**实际施工。2009年4月该工程出现停滞，南**公司通知南通**分公司复工未果，遂组织叶**、桂万胜三方协商，协商后期工程由桂万胜承接，并签订了《关于芜湖碧桂园三山水韵叶**交接相关事宜》，该协议约定“对后期桂万胜施工部分，如果建设单位给南**公司补贴5%，则归桂万胜所有”。2011年1月16日，叶**向桂万胜承诺将其施工的主体前期工程5%补贴转让给桂万胜并出具书面《承诺书》。2013年3月3日南**公司向桂万胜出具《声明》，声明将原协议主体工程补贴归桂万胜所有。后期工程补贴桂万胜已收到，但前期工程补贴桂万胜未收到，后桂万胜催要未果，故诉至法院。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：一、南**公司是否应将涉案工程前期补贴直接返还给桂万胜；二、叶**承诺其施工的主体前期工程5%补贴转让给桂万胜对万通**限公司是否具有约束力。芜湖**山水韵三-九街低层住宅工程，芜**公司发包给南**公司，南**公司将工程分包给南通**分公司。即南通**限公司与万通南京分公司之间存在分包合同关系，该事实有江苏**民法院（2012）苏*终字第0174号民事判决书予以认定。2009年10月，南**公司在通知南通**分公司复工未果情况下，直接参与该工程施工管理，将叶**施工的后期工程交由桂万胜承接，那么南**公司与桂万胜形成实际施工合同关系。对后期工程及后期工程补贴应由南**公司直接给付桂万胜。对于前期工程补贴，三方《关于芜湖**山水韵叶**交接相关事宜》约定“对后期桂万胜施工部分，如果建设单位给南通四建补贴5%，则归桂万胜所有”，没有约定前期工程补贴由南通**限公司直接返还，南**公司向桂万胜出具《声明》表示将原协议主体工程补贴归桂万胜所有，也未约定前期工程补贴由南**公司直接返还。故对桂万胜主张前期工程补贴应由南通**限公司直接返还给桂万胜，不予以支持。叶**承诺其施工的主体前期工程5%补贴转让给桂万胜对万**公司是否具有约束力。判断叶**承诺将其施工的主体前期工程5%补贴转让给桂万胜的行为是否系职务行为，关键在于叶**对外承诺的行为能否使相对方产生合理的确信。叶**与南通**分公司签订《内部承包协议》，且涉案工程的前期由叶**负责施工，对桂万胜形成合理的确信。故桂万胜据此要求万通**公司返还前期工程补贴，予以支持。综上，晋**司已与南**公司结算并予支付，南**公司已与万通**公司通过诉讼也进行结算，故对于前期工程补贴，由万通**公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、万通**限公司于判决生效后十日内返还桂万胜前期工程补贴人民币380375元。二、驳回桂万胜对其他被告的诉讼请求。案件受理费减半收取3503元，由万通**限公司负担。

上诉人诉称

桂万胜上诉称：一、本案工程前期补贴5%系晋**司对实际施工人的劳务补贴，由于2009年4月万通**限公司的经营出现问题，碧桂园工程出现烂尾情况，南**集团通知南通**公司复工未果，随后南**公司实际已经接受碧桂园相关项目，所以鼓励向叶**、桂万胜这样的实际施工人进来垫资，并且由南**公司与其直接进行工程的交接并签订了《关于芜湖碧桂园三山水韵叶**交接相关事宜》、《承诺书》以及《声明》、相关证据不仅能够间接证明南通四件对碧桂园项目已经实际接管，同时对于桂万胜是碧桂园工程前期5%的实际所有人各方是不持异议的。二、根据在一审相关案件中所提交的芜湖三山区人民法院（2011）三民一初字第000372号判决书，可以证明诉争的碧桂园相关工程的工程款、材料款都是南**公司予以支付，说明南通四建对诉争工程后期已经实际进行管理。三、南**公司在庭审提交的江苏**民法院（2012）苏*终字民事判决书，此证据与本案没有关系。根据芜湖市三山区人民法院（2013）三民一初字398号庭审笔录可以看出诉争工程前期补贴南**公司已经收到。综上，原审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

南**公司在庭审中辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：本案中**建公司与万**分公司存在分包结算关系，万**分公司将其分包工程又违法分包给案外人陈**和叶**等三个施工队，后因叶**实际施工的工程因故未能完工，改由桂万胜继续施工。现桂万胜主张的叶**前期施工补贴款系叶**向桂万胜所作的承诺，故桂万胜应向作出承诺的相对人叶**及违法分包人万通南**司主张，又因万**分公司系万**公司的分公司且无独立资产，故万**分公司实施的民事法律行为的法律后果依法应由万**公司承担。而南**公司与桂万胜在叶**的前期工程中并无直接的分包关系，非民事法律行为的相对方，故桂万胜不能就该前期补贴款向南**公司主张权利。综上，原审法院判决驳回桂万胜对南**公司的诉请并无不当，应予维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7006元，由上诉人桂万胜负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月三日