安徽迎**有限公司与繁昌县**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽迎**有限公司（以下简称“迎客松公司”）与被上诉人**有限责任公司（以下简称“繁**司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2014年3月20日作出的（2014）繁民一初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人迎客松公司的法定代表人李**及其委托代理人苏大连，被上诉人繁**司的委托代理人董如意、赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：2010年4月2日、4月18日繁**司与迎**公司分别签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议》各一份，双方约定：由繁**司承建迎**公司的技术中心大楼、职工餐厅、停车场、道路的土建及水电安装工程；承包方式：包工包料；工程的开、竣工日期：自2010年4月18日起至10月18日止，工期为180天；工程总造价：2180000元；付款方式：5、6、7、8、9、10月每月支付200000元，工程竣工经验收合格、工程结算后两个月内，支付结算总造价的95%工程款，余下5%的工程款作为工程的保证金，期限一年到期付清；决算方式：采取安徽九三综合定额为结算依据，综合率为12%（含管理费、税费），材料价格按市场价（经相关部门签证为准）；违约责任：如承包人每延误工期一天罚款200元，如提前一天奖励200元。协议签订后，繁**司于2010年4月18日动工承建迎**公司的技术中心大楼、职工餐厅及道路工程。2012年6月26日，经芜湖正泰**责任公司竣工验收，确认迎**公司的技术中心大楼、职工餐建筑面积3358.6㎡的工程为合格工程。后由于双方对工程的变更、增加和工程延期以及工程价款等原因发生争执，繁**司委托芜湖春**有限公司（以下简称“春谷公司”）对迎**公司的技术中心大楼、职工餐及道路工程进行竣工结算审计。春谷公司芜春审价字（2013）208号《审计报告》认为，该工程竣工结算款为2520648.46元（其中技术中心大楼、职工餐工程款为2411229.94元，道路工程工程款为109418.52元），但对工程的延期原因未予审核。截止2013年2月7日，迎**公司共给付繁**司工程款1661000元，余款859649元至今未付。繁**司认为迎**公司不按照双方合同约定支付工程款，已经侵犯了繁**司的合法权益，故提起诉讼，请求判令：迎**公司支付工程款859649元及逾期利息（自起诉之日起按同期同类银行贷款利率计算至工程款全部付清之日止）。迎**公司提起反诉，请求判令：繁**司支付迎**公司延期616天的违约金123200元。

一审法院查明

一审另查明：2014年1月23日，迎客松公司向一审法院申请要求对迎客松公司的技术中心大楼、职工餐及道路工程的造价进行重新审计，但迎客松公司在法院规定的期限内，未提供有关重新审计证据的证明材料。

一审法院认为

一审法院认为：一、繁**司与迎**公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，虽然合同约定工程总造价为2180000元，但不是固定价款，因为在施工过程中，工程基础的变更、增加和市场价格的调整等因素的影响，繁**司在工程竣工验收合格后委托春谷公司对工程进行了竣工结算审计，并作出芜春审价字（2013）208号《审计报告》，报告核定涉案工程造价为2520648元。由于迎**公司在庭审中提供的证据材料不能反驳该报告，因此，繁**司已完工程价款应确定为2520648元。因迎**公司在施工过程已支付给繁**司工程款1661000元，尚欠繁**司工程款859649元，现繁**司要求迎**公司给付尚欠工程款859649元的诉请，应予以支持。二、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息；第十九条规定，利息从应付工程价款之日计付。繁**司与迎**公司双方合同约定付款方式为工程竣工经验收合格、工程结算后两个月内，支付结算总造价的95%工程款，余下5%的工程款作为工程的保证金，期限一年到期付清。由于该工程已于2012年6月26日通过竣工验收合格，并经工程竣工结算审计，迎**公司应按工程竣工结算审计的价款给付所欠工程款。现迎**公司未按约定的期限支付工程款，繁**司要求迎**公司支付逾期付款利息从起诉之日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至工程款全部付清之日止的诉请，予以支持。三、根据繁**司与迎**公司双方合同的约定，工程竣工日期为2010年10月18日，而工程实际竣工验收日期为2012年6月26日。庭审中，繁**司只是对导致工程延误的原因进行说明，但未提供相关证据予以佐证，因此，繁**司对延误工程期限存在过错行为，但从合同的公平原则来讲，延误工程期限既有客观的天气因素、也有施工方与建筑方的主观因素，所以对延误工程期限的时间酌定为450天。按合同约定的违约责任，繁**司每延误工期一天承担违约金200元计算，繁**司应承担违约金90000元，故迎**公司要求繁**司承担违约金的反诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，判决：一、迎**公司给付繁**司工程款859649元和逾期付款利息（自2013年12月16日起至工程款付清之日止，按中**银行规定的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后10日内付清；二、繁**司支付迎**公司违约金90000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回繁**司的其他诉讼请求；四、驳回迎**公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费6198元、保全费5000元，合计11198元（繁**司已预交），由迎**公司承担10000元，繁**司承担1198元；案件反诉费1382元（迎**公司已预交），由繁**司承担1000元，迎**公司承担382元。

上诉人诉称

迎**公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：繁联公**谷公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定价格为2520648.46元，但其中很多工程因为繁**司拖延工期由迎**公司自行施工，该部分仍被鉴定机构计入了工程造价；迎**公司一审提交给法庭的涉案工程监理单位繁昌县正泰**有限责任公司（以下简称“正**司”）出具的《工程造价审核》，载明繁**司实际施工的工程造价为1888780.35元，且监理单位明确说明“门窗工程、外墙抹灰及饰面、屋面工程，由建设单位自建；砖砌体工程中主材砌块由建设单位提供；厂区道路不含在本工程造价内”，该份说明能够充分证明繁**司实际承建的工程内容。另一方面，两份证据没有明显的效力差别，一审法庭不应依据一方证据直接判决，而应依法进行造价审计。由于迎**公司没有涉案工程的图纸和其他施工材料，无法在一审时提供给鉴定单位，但繁**司处有完整的工程施工材料，可以要求其提供，一审法院不对涉案工程造价进行重新鉴定是不公正的。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回繁**司对迎**公司的诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由繁**司承担。

被上诉人辩称

繁**司辩称：监理公司出具的审计报告是根据建设单位的意见来进行的，没有客观公正性。繁**司没有严重拖延工期，春谷公司报告中不包含的工程是因为利润大，迎**公司才自行承建的。迎**公司作为建设单位是持有施工图纸及相关材料的，任何造价审核报告均依据图纸作出，其在一审中提交了造价审核报告，应该推定其有施工图纸；另一方面，迎**公司也可以通过向繁昌**案馆调取资料。一审法院没有重新审计鉴定的原因是因为迎**公司没有提供图纸等鉴定资料。综上，请求驳回迎**公司的上诉请求，维持原判。

二审中，迎客松公司没有提交新的证据。繁**司在二审中申请证人刘*出庭作证。证人刘*系涉案工程现场监理员，其在二审庭审中证实涉案工程的内墙及天棚抹灰、楼地面找平抹灰、外墙抹灰、屋面找平抹灰工程均由繁**司施工完成，厂区部分道路工程也由繁**司施工完成。迎客松公司对该证人证言不持异议。

本院查明

本院二审对一审法院查明认定的事实予以确认。

本院二审另查明：春谷公司的审计报告与正**司的审计报告关于造价内容存在以下不同：1、土石方工程差额6316.15元；2、混凝土及钢筋混凝土工程差额136215.55元；3、楼地面、屋面以及墙柱面工程差额162007.57元；4、材料价差差额121492.24元；5、费率取费差额96418.08元；6、春谷公司另审核厂区部分道路工程造价为109418.52元。春谷公司对涉案工程的造价审核比正**司多出631868.11元。

本院认为

本院认为：根据当事人各方诉辩意见，本案的二审争议焦点是：春谷公司作出的涉案工程《审计报告》能否作为涉案工程造价认定的依据。对此综合分析如下：

一、春谷公司关于涉案工程的《审计报告》客观真实，能够作为涉案工程造价认定的依据。1、从审核程序上看，该审计报告虽系繁**司自行委托春谷公司作出的鉴定结论，但春谷公司及其鉴定人员具备相应的鉴定资格。同时迎客松公司也未能提供证据证实该鉴定结论的审核程序存在严重违法情形，故该《审计报告》的审核程序合法。2、从审核依据上看，春谷公司《审计报告》的审核依据与迎客松公司所提交的正**司《工程造价审核》的审核依据完全一致，即鉴定所依据的资料、定额标准、人工费、综合费率、税金以及材料价格等内容完全一致。迎客松公司认可正**司《工程造价审核》的审核依据，对春谷公司《审计报告》的审核依据也应不持异议。3、从审核的计价范围看，正**司在其《工程造价审核》的说明中明确载明“根据建设单位意见和说明，本工程不含水电安装工程、内墙及天棚装饰工程、楼地面装饰工程、门窗工程、外墙抹灰及饰面、屋面工程，由建设单位自建；砖砌体工程中主材砌块由建设单位提供；厂区道路不含在本工程造价内”，也即说明正**司对于上述工程由谁建设并未核实，其只是根据建设单位（迎客松公司）的意见和说明认定为由迎客松公司自建，是在对部分事实不清的前提下做出的造价审核，故不能作为本案认定事实的依据。二审中，涉案工程现场监理员刘*作为证人出庭证实了涉案工程的“内墙及天棚抹灰、楼地面找平抹灰、外墙抹灰、屋面找平抹灰工程均由繁**司施工完成，厂区部分道路工程也由繁**司施工完成”，该证言与春谷公司的《审计报告》中所载明的“本造价编制不含水电安装工程。内墙及天棚装饰工程、楼地面装饰工程、门窗工程、外墙饰面只计普通抹灰”以及“厂区道路工程造价审核为109418.52元”等内容能够互相印证。综上，春谷公司所出具的《审计报告》，审核程序合法，审核依据得到当事人双方认可，审核范围与繁**司的实际施工工程量相符，一审法院将该《审计报告》作为涉案工程造价认定的证据并无不当。

二、一审法院在审理期间同意了迎**公司对涉案工程重新委托鉴定的申请，但迎**公司没有在法院规定的期限内提供鉴定所需的资料，其对此应承担鉴定不能的法律后果。涉案工程已经竣工验收并办理了产权登记，作为建设单位的迎**公司应持有相应的竣工资料，故迎**公司以没有涉案工程的图纸和其他施工材料致使鉴定不能的上诉理由不能成立。

综上，迎客松公司的上诉理由不能不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费、反诉费的负担按一审判决执行；二审案件受理费11496.7元，由安徽迎**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十五日