李**与福建**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**与被上诉**有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服芜湖市弋江区人民法院于2013年12月13日作出的（2013）弋民一初字第01337号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人王*，被上诉人四海公司委托代理人骆**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**诉称：2011年7月19日，李**与四**司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，四**司将芜湖市长江南路三标段穿峨山路立交工程的模板工程分包给李**施工。合同价款采取一次性包干。工程款为122万元。2011年11月29日，李**与四**司签订《建设工程施工劳务分包补充合同》，双方同意在原有的合同总价上增加40万元。2012年6月28日，双方对四**司增加的工程量进行结算，工程总价为1644357元。四**司项目部负责人在工程结算单上签名确认。经结算，四**司应支付工程款1644357元，但四**司仅支付1468000元，尚欠李**216357元，李**多次索要未果，故诉至法院。要求四**司给付工程款216357元，支付违约金90869.94元，合计307226.94元。

四**司辩称：李**未按合同完成约定的工程量，且施工的工程质量严重不合格；四**司另行聘请施工人员后续施工及修复的费用，应当从李**的工程款内予以扣除；涉案工程尚未经过验收决算，李**现在诉请要求四**司付清全部工程款无事实依据，请求判令驳回李**诉请。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年7月19日，李**与四**司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，四**司将芜湖市长江南路三标段穿峨山路立交工程的模板工程分包给李**施工。合同价款采取一次性包干。工程款为122万元。2011年11月29日，李**与四**司签订《建设工程施工劳务分包补充合同》双方同意在原有的合同总价上增加40万元。

一审法院认为

一审法院认为：李**与四**司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。通过庭审调查，李**与四**司双方都存在管理不当，账目不清等问题。现有的证据不能充分证明四**司拖欠工程款的事实。根据法律规定，“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案，芜湖市长江南路三标段穿峨山路立交工程的模板工程并未通过验收。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回李**的诉讼请求。二、案件受理费减半收取2954元，由李**负担。

上诉人诉称

李**不服上述判决，向本院上诉称：一审法院认定本案的客观事实有误，适用法律错误。一、根据现在建设施工的实践证明，只有“模板工程”施工竣工验收合格，才可以进行浇筑混凝土的施工。庭审查明，现在该工程早已进行浇筑混凝土的工作，足以证明该“模板工程”早已通过验收。绝不存在一审法院认定的该“模板工程”没有通过验收的事实。二、一审庭审查明，李**与四**司对该工程项目的工程款进行了结算，双方对工程款的总额，以及一审双方对已经支付的工程款数额均没有异议，仅仅是对部分工程款的性质存在异议。在没有异议的情况下，一审法院仍以账目不清，证据不足驳回李**的诉讼请求，适用法律错误。

被上诉人辩称

四**司辩称：李**未按合同约定完成施工总量，肖*的签字只是对对账单的第五项予以认可，故要求驳回上诉，维持原判。

二审中，四**司提供以下证据：（一）工作指令及通知。用以证明施工现场混乱，技术力量薄弱，工程质量不合格，均需整改；（二）工程进度款审批表，工程量计算单以及协议书。用以证明四**司另行聘请其它施工人员，对工程质量进行整改，对李**未完工程继续施工；（三）收条一份。证明四**司代李**付工人工伤费40000元。李**认为上述证据并非新证据，不予质证。

本院查明

二审法院对一审查明的事实予以确认。另查明：2011年7月19日，李**（乙方）与四**司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，四**司将芜湖市长江南路三标段穿峨山路立交工程的模板工程分包给李**施工。合同约定：长江南路03标下穿峨山路立交工程，设计图纸内所有砼结构的模板工程（包括配电房结构），包括满堂脚手架。不包括砼顶圈梁，如砼顶圈梁模板让乙方施工，单价按模板接触面115／㎡计价。合同价款采取一次性包干。合同单价：模板工程110万元包干，补10万元脚手架钢管租赁费，补2万元垂直水平运输费，总价122万元（注：不含税）。乙方应建立完善的工程质量保证体系，甲方应对本合同工程的质量进行监督检查和组织验收。乙方模板垂直度、模板拼缝要满足规范要求，如因模板发生的质量问题由乙方承担，产生的一切费用由乙方支付，包括甲方的材料损失。本工程安全生产标准，双方约定：零伤亡事故，施工过程中如因乙方操作不当发生任何安全事故均由乙方负责，一切费用由乙方自理与甲方无关，如发生事故后乙方不处理，甲方处理所产生的费用在乙方工程款内扣除。工程量计算规则：按时计算，以监理工程师现场签证确认的实际发生工作量为结算依据。计量：每月25日提交计量单交简历审核，次月15日前核算。支付：合同签订后五日内甲方支付乙方10万元材料款，该10万元材料款从次月第一次进度款中扣除。工程进度款按每月完成工程款的70%予以支付、单体工程结束后一个月内付单体模板总工程款的95%，余5%作为质量保证金待工程主体砼验收合格后一个月内一次性付清。

2011年11月29日，李**与四**司之间签订的《建设工程劳务分包补充合同》约定：在原有合同总价款项上增加40万元，如监理和业主要求更换模板由四**司自购，李**负责安装；李**要完成分包合同上所注有的全部工程量。

李**班组进场施工后，2012年6月27日，双方对增量工程款进行签字确认，合计为20057.84元。该对账单有现场负责人史**、王**和胡**签名确认。次日，双方办理了芜**公司长江南路下穿木工李**班组决算表，（1）建设工程劳务分包合同款为122万元；（2）建设工程劳务分包补充合同款为40万元；（3）下穿工程零星杂工等为20057元；（4）去年7月20日前班组叫停，项目部叫人到工地，需认可工人的务工费1800元；（5）2012年上半年肖*要求本人哥哥值班5个月补2500元。该决算表有肖**签名。肖**系四海公司芜湖分公司长江南路三标段项目现场负责人。原审庭审中，李**当庭出示四海公司扣除其三笔工程款：即刘**班组地下通道墙面打磨、钻生活费2万元，姚*保班组下穿工地修补箱涵工人费1万元，王**班组配电房木工、模板安装费12000元。该三笔款项李**已出具收条予以自认。

另查明：吴*保系李**班组的工人，其在工地上受伤，诉至法院，经调解，由四**司代付4万元。

本院认为

本院认为：因李**并无相应施工资质，故四**司与李**之间签订的《建设工程劳务分包合同》应属无效，鉴于双方已实际履行。四**司应按李**班组施工进度支付相应的进度款。现李**上诉称四**司未足额支付全额工程款。因建设工程劳务分包合同及建设工程劳务分包补充合同确定工程总价款为162万元，下穿工程零星杂工等增量工程款为20057元经四**司现场负责人签字确认，本院予以认可。因四**司与李**班组决算表中的务工费及值班费无其他证据佐证，本院不予认可。双方对四**司代为支付吴**受伤费用事实无异议，李**认为不应扣除，但根据合同约定本工程零伤亡事故，施工过程中如因李**方操作不当发生任何安全事故均由李**负责，一切费用由李**自理与四**司无关，如发生事故后李**不处理，四**司处理所产生的费用在李**工程款内扣除。故四**司扣除该费用有合同依据。李**在诉状中自认收到工程款1468000元，其在原审当庭变更诉讼请求无事实依据。本院对此予以确认。现芜湖市长江南路三标段穿峨山路立交工程已建成通车，李**施工的模板工程已实际使用，应视为已竣工验收。四**司称其另聘其他施工人员对李**的“模板工程”进行整改并对其未完工程继续施工，但四**司已扣除刘**、王**、姚**班组施工费用。四**司并未举证证明其还另聘其他施工人员，根据“谁主张谁举证”的证据规则，四**司应承担举证不能之不利后果。因本案双方合同并未约定违约金，故李**主张违约金无事实依据，本院不予支持。综上，四**司应给付李**工程款132057（1640057-1468000-40000）元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

福建**限公司于本判决生效之日起十日内支付李**工程款132057元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费5908元，由福建**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月一日