丁**与长业**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁**与被告长**限公司（以下简称长**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2013年4月15日、2013年5月16日、2014年5月23日进行了三次公开开庭审理。原告丁**及其委托代理人陈*，被告长**司的委托代理人赵**、钱大牛到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方经协商一致，多次向本院申请进行庭外和解，本院予以准许，但双方最终未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告丁**诉称：原告不具有建设工程施工资质，且非被告在册员工。2007年8月15日，被告与玉环县**有限公司签订《玉环县县城李家小区安置房（a-02）地块工程施工合同》，约定由被告承建玉环县城李家小区（a-02）地块安置房工程。合同成立后，被告派人找到原告，称只要原告向其缴纳9%的工程管理费，即可获得上述项目全部工程。2007年9月5日和10月12日，原告按被告要求，分两次向其交付保证金350万元。同年10月15日，原告组织人员进场施工。同年12月27日，双方补签《项目经济经理承包项目工程责任合同》，对上述工程施工相关事项作出了全面约定。之后，原告完成了包括桩基础、地下室以及部分地上建筑工程的施工，完成额约占合同总工程量的52%，计人民币约3464万元。2008年9月30日，被告突然单方面终止双方签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》，并一直拖欠工程款2425万元以及保证金350万元不还，原告虽多次催讨，至今无果。2009年8月13日，原告向浙江**民法院依法起诉被告，在庭前证据交换过程中，原被告双方确认了涉案工程结算时间段，即2008年9月30日前的工程量归原告所有，2008年9月30日后的工程量归被告所有。在诉讼过程中，由于原告发现诉讼标的计算有误，2011年11月09日，原告依法申请撤诉。同年11月14日，浙江**民法院作出（2009）台玉民初字第1480号民事裁定，准许原告撤诉。综上，被告在明知原告非其公司在册员工且不具有施工资质的情况下，以收取9%工程管理费为目的，与原告签订《项目经济经理承包项目工程责任合同》违法无效。原告作为涉案工程实际施工人，对其施工工程享有权利、承担义务。同时，被告对原告依法负有支付工程款及利息、返还保证金及利息等义务。为此，原告向贵院起诉，请求：一、依法判令原被告签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》无效；二、依法追究被告违法转包国有独资工程项目的法律责任；三、依法判令被告向原告支付工程款计人民币2425万元及利息825万元（自2008年10月1日起至2012年12月31日止，按同期银行贷款月息0.68%计息）；四、依法判令被告返还原告工程保证金人民币350万元及利息119万元（自2008年10月1日起至2012年12月31日止，按同期银行贷款月息0.68%计息）；五、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告长**司辩称：一、2007年8月15日，被告通过招投标的方式取得了李家小区a-02地块的建设工程施工，即本案被告承建了李家小区a-02地块的安置房工程，并与业主玉环县**有限公司签订建设工程施工合同，合同签订后，被告办理了相关该工程所需的建设工程开工报告及建设工程施工许可相关手续，并与原告就该工程的承包问题进行了商谈，约定按照9%交纳工程管理费并将上述工程以项目经济经理人的形式承包给了本案原告，原告也于2007年9月15日进场施工，9月27日补签了《项目经济经理承包项目工程责任合同》，合同对工程范围，管理费按照工程款比例9%上交，工期600天等作了约定，但在实际履行过程中，原告存在工期严重逾期，在做了340天后，工程进度只完成了地下室地板浇筑，且工地的农民工由于停工又闹事，造成了很不好的社会影响，使被告的商誉也受损，业主也在此期间提出工程严重滞后。2008年9月20日，被告发函要求解除合同，故原告诉称其完成额占合同总额的52%以及认为工程款是3464万元与事实不符。同时，原告认为在2008年9月30日被告突然单方中止合同与事实不符，是由于原告违约所致。二、关于原告的诉请。原告主张的2425万元的工程款依据不足，属于其单方确定，其利息主张也与事实和法律不符。关于返还工程保证金的问题。该主张与事实不符，依据不足，即被告不存在需要返还保证金350万的事实。三、原告主张的工程款当中，在依法确认的前提下，应该按照合同约定扣除9%的管理费及相应税金。同时，还应扣除被告代付的款项12038262.93元。

原告丁**为支持其诉讼主张，举证如下：

证据一、《玉环县县城李家小区安置房a-02地块工程施工合同》、《项目经济经理承包项目工程责任合同》复印件各1份，拟证明被告违法转包国有独资工程施工的事实。

证据二、工程项目总价表、费用表、汇总表等复印件若干，拟证明被告拖欠原告2425万元工程款的事实。

证据三、2007年9月5日收据和2007年10月12日收据复印件各1份，拟证明被告收取原告350万元履约保证金的事实。

证据四、庭前证据交换笔录1份，拟证明原被告双方确认的涉案工程量划分时间段。

证据五、（2009）台玉民初字第1480号民事裁定书1份，拟证明原告撤诉的事实。

证据六、玉环李家小区工程财务凭证清单复印件1份，拟证明原告独立施工的事实。

证据七、涉案工程审计报告电子版打印稿1份，拟证明被告怠于履行结算义务及欠款不还的事实。

证据八、经原告申请，本院委托浙江新**询有限公司对原告完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，该鉴定机构作出的鉴定结论认定原告自工程开工以来至2008年9月30日前所完成的工程量造价为24480381元。

经质证，被告长**司对证据一、四、五、六均无异议；对证据二有异议，认为该证据系原告单方制作，不具有法律效力，对其中2008年12月19日的收款表无异议，即被告认可已支付给原告的工程款数额为10388240元；对证据三有异议，被告没有收到原告诉称的履约保证金350万元，其中2007年9月5日的收据显示交款人并非原告，2007年10月12日的收据显示收款人虽然是被告公司的台州分公司，但该270万元系转账，被告实际上没有收到，原告应对相关的转账凭证进行举证，才能证明其支付了270万元，至于骆*刚分3笔汇给被告的270万元与原告无关，原告无权主张返还；对证据七的真实性没有异议，但认为这只能证明被告与业主的结算事实，不能证明被告存在怠于结算及欠款不还的事实；对证据八有异议，其一，原告的泥土（包括劳动车、小型工具、搅拌机）、木工（模板、铁丝、钉子、防水螺杆）、钢筋土（电焊条、电焊机、扎*）及周转材料等费用，均是被告支出，对此工程费用应予以扣除。其二，“围墙”计48150元，系业主自行施工，该款项由被告支出，应予以扣除。其三，“地面硬化”计52074元，由于场地狭小，不需要做地面硬化，只有临时办公室前面不到300平方米做了地面硬化，故确认地面硬化工程量946.8平方米不符合实际，应予以核减。

被**公司为支持其诉讼主张，举证如下：

证据一、《项目经济经理承包项目工程责任合同》复印件1份，拟证明原、被告权利义务及结算条款的约定。

证据二、代丁国宝付李家小区工程款清单1份及对应凭证若干，拟证明被告代原告支付工程应付款项12038262.93元。

证据三、原告未付明细账复印件1份、授权委托书原件1份，拟证明被告代付款项系原告承建工程期间的应付款，并由原告委托代理人吴*确认。

证据四、终止合同通知书复印件2份，拟证明因原告施工严重逾期导致双方合同解除。

证据五、公证书复印件1份及光盘1张（照片复印件9张），拟证明截止2008年9月23日原告完成的工程进度状况。

证据六、许**的合同复印件1份，拟证明当时原告在与许**签订钢材买卖合同时，有约定逾期付款的利息。

证据七、被告与王**、毛**的劳动合同书及保险手册复印件各1份，拟证明被告派了相关管理人员参与了原告施工的工程管理，工程联系单也由这两人签名。

证据八、经被告申请，本院委托台州安**有限公司对被告代原告支付的应付款项进行司法鉴定，该鉴定机构作出的鉴定结论认定被告代原告支付的应付款项属于双方2008年12月19日形成的未付明细账确认清单范围内的共计11498548元。

本院查明

经质证，原告丁**对证据一无异议；对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，所有凭证均没有原告的签字，费用是如何支付出去的，是谁让被告支付的均证明不了，原告没有授权被告支付1203万余元的款项；对证据三中的未付明细账无异议，该明细账是在2008年12月19日由原、被告及当时被告项目部的负责人三方一起对账核算，当时明确了原告对外应付的款项是1347万余元，也明确了原告从被告处已领到1038万余元工程款的事实，但对证据三中的授权委托书有异议，原告没有授权吴*处理工程事宜，委托书上的签名是原告为了应付紧急需要，先在空白纸上签字捺印，但不知何故被被告取得并添加了上述委托的内容，故该授权委托书非原告真实意思表示；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，原告从没有收到过通知书，这是被告的单方行为，没有法律效力；对证据五中公证书和相关照片的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，公证书形成于2012年12月3日，这距离2008年双方工程结算的时间相距甚远，原告不知道照片是何时，在什么情况下拍摄的，且照片也反映不出是原告施工的案涉工程；对证据六有异议，被告代原告付给许**的款项应以双方2008年12月19日确认的未付明细账为准，有无利息及要否支付应经原告确认；对证据七的真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，这两份合同是被告与王**、毛**签订的，原告对合同签订时间、地点及内容均不知情，该劳动合同也无法反映王**、毛**参与了原告施工工程的管理，故与本案没有关联性；对证据八有异议，鉴定报告未附上原告移交给被告的财务台账的原始凭证，另外，应付明细账中欠吴*的20万元，由于吴*在（2013）金义商初字第474号案件中已就该笔欠款起诉丁**，一审判决丁**归还该笔款项及利息，丁**不服上诉，金华**民法院作出（2013）浙金商终字第886号终审判决，维持原判。之后，义乌市人民法院作出（2013）金**6134-3号执行裁定书，扣划丁**在金融机构的存款，该笔款项及利息计219572.21元已经执行完毕，故鉴定报告中应扣除被告代为支付给吴*的20万元，对于鉴定报告认定的其他代付款项，原告予以认可。

本院对双方当事人提供的证据认证如下：

本院认为

对于原告丁**提供的证据：被**公司对证据一、四、五、六均无异议，本院予以认定；对证据二，被告认可已支付给原告的工程款数额为10388240元，本院对该事实予以认定；对证据三被告有异议，本院认为，沈**和骆**交纳的共计350万元款项能否认定为原告支付给被告的履约保证金，需要根据原、被告之间的合同约定及相关履行行为来综合认定，故本院在判决论理部分予以具体分析阐述；对证据七、八被告有异议，本院认为，该两项证据涉及讼争工程量价款的确定，需综合本案相关证据予以认定，故本院在判决论理部分再予阐明。

对于被告长**司提供的证据：原告对证据一无异议，本院予以认定；对证据二、三、四、五、六、七、八原告均有异议，但对于其中2008年12月19日形成的未付明细账清单，原告无异议，本院予以认定。对于鉴定机构台州安**有限公司作出的司法会计鉴定书，除代付吴*的20万元有异议之外，其余代付款原告无异议，本院予以确认。本院认为，证据二、三、四、五、六、七、八主要涉及被告代原告支付款项的认定问题，需要结合本案相关证据综合认定，故本院在判决论理部分予以阐明。

综上，根据认定的证据，结合双方当事人诉辩称及庭审中陈述一致的内容，本院认定本案事实如下：

2007年8月15日，被告长**司作为承包人与发包人玉环县**有限公司签订了一份建设工程施工合同。合同约定：被告长**司承建玉环县县城李家小区安置房（a-02）地块工程，开工日期为2007年8月15日，合同价款为67014600元，承包人向发包人提供合同总价5%的履约保证金。2007年12月27日，被告长**司台州分公司与原告丁**签订《项目经济经理承包项目工程责任合同》，合同约定：丁**承包施工玉环县县城李家小区安置房（a-02）地块工程，项目实行独立核算，成本单列，包工包料，全额承包。骆**、沈**为丁**的项目经济经理合同提供担保。工程项目承包价为工程中标合同价加工程变更、增（减）等调整决算价。承包范围为施工图纸内的全部内容。付款方法按长**司与建设单位收取的工程进度款，扣除税收和管理费、欠薪保证金10万、质量按标化基金长**司担保的材料费等费用后，即每次工程款到时按9%扣除后是丁**的可用资金，长**司监督丁**的资金专款专用。本合同经法人代表和项目经济经理签字后生效，工程交工验收、结清款项、保修期满、合同履行完毕返还合同履行保证金，承包兑现后失效。

原告对玉环县县城李家小区安置房（a-02）地块工程进行施工直至2008年9月。原告施工期间，被告陆续支付原告工程款共计10388240元。2008年12月19日，原、被告对原告施工期间拖欠的材料款、人工工资等款项进行了确认，形成了一份未付明细账。原告退出该工程施工后，由被告继续施工，该工程于2010年9月27日竣工。之后，玉环县审计局委托浙江新**询有限公司对建设单位玉环县**有限公司送审的本案工程竣工结算进行了审计，最终审定工程结算造价为64156761元。2012年11月，建设单位玉环县**有限公司和施工单位长业公司均在该工程造价审定单上签字确认。2009年8月，原告起诉至玉**民法院，要求被告支付工程款。玉**民法院于2009年9月23日、10月19日组织进行了两次庭前证据交换，在证据交换过程中，被告承认收到原告350万元履约保证金，双方一致同意对丁**完成的工程量计算至2008年9月30日。之后，丁**于2011年11月向玉**民法院申请撤诉，玉**民法院裁定准予撤诉后，丁**于2012年7月向本院提起诉讼。诉讼中，双方为等待玉环县审计局对本案工程竣工结算的委托审计结论而申请庭外和解，并在审计报告作出后进行了多次的庭外和解协商，但最终未能达成一致的和解协议。

经审理，原、被告双方的争议焦点主要集中在以下事项，本院分述如下：

一、双方签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》的效力问题。

原告认为，原告非被告公司的在册员工，且不具备建设工程施工资质，被告以收取9%工程管理费为目的，与原告签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》应属无效。被告认为，被告将本案工程以项目经济经理人的内部承包形式发包给原告，双方签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》是双方的真实意思表示，应属有效。

本院认为，原、被告双方均承认原告非被告公司的在册职工，且被告也未能举证证明在原告施工期间，被告给予原告资金、技术、设备、人力等方面的支持，故双方签订的责任合同显然不能认定为施工单位的内部承包合同。由于原告作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故被告将工程发包给原告，应认定为非法转包，应属无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2010年9月27日竣工验收合格，故原告有权主张其实际施工部分的工程价款。

二、原告实际完成的工程量及工程价款如何确定的问题。

本案诉讼中，原、被告双方一致确认原告完成的工程量应计算至2008年9月30日，考虑到双方《项目经济经理承包项目工程责任合同》中约定的承包价为工程的决算价，故经原告申请，本院委托浙江新**询有限公司对原告完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，该鉴定机构在玉环县审计局就本案工程竣工结算审计报告的基础上，认定原告自工程开工以来至2008年9月30日前所完成的工程量造价为24480381元。原告对该鉴定结论予以认可，被告对该鉴定结论基本认可，但对其中的部分材料费、围墙施工费、地面硬化费用提出了异议。本院认为，由于原、被告双方约定的工程承包价是以被告与业主的结算价为准，故鉴定机构在被告与业主结算审计的基础上审核原告实际完成的工程造价，合法有据。被告对鉴定结论的绝大部分予以认可，对小部分的费用计算提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，故被告对鉴定结论的异议不能成立，本院不予采信。根据浙江新**询有限公司作出的《关于对丁**完成玉环县李家小区安置房（a-02）工程中部分工程量及工程价款鉴定报告》（浙新鉴字（2013）-002号），本院认定原告实际完成的工程量价款为24480381元。

三、原告是否已向被告交付350万元的履约保证金，以及被告是否应向原告返还该保证金。

原告认为，原告分别在2007年9月5日、2007年10月12日交付给被告两笔共计350万元的履约保证金，被告开具了两张收款收据，足以证明被告已收到350万元的履约保证金。被告认为，2007年9月5日的收据上载明交款人是沈玉兔，与原告无关，2007年10月12日的收据载明收款方式是转账，被告实际上没有收到该笔款项，至于骆*刚分3笔汇给被告的270万元与原告无关，原告无权主张返还。

本院认为，被告已收到原告交付的350万元履约保证金，被告应向原告返还该保证金。理由如下：其一，被告在玉环县人民法院2009年9月23日组织的庭前证据交换笔录中明确承认已收到原告交付的350万元保证金，并由被告交给业主；其二，被告在2007年9月5日、2007年10月12日出具的两张收据均载明收款事由为李家小区合同履约保证金，且盖有被告台州分公司的财务专用章；其三，2007年10月12日的收据上载明交款人为丁**，该笔270万元保证金实际是由骆**在2007年10月3日、2007年10月10日分3笔汇入施彩花账户的款项组成。被告承认收到骆**支付的款项，并认为该款项系骆**支付，与原告无关。但原、被告签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》上明确载明骆**、沈**是作为原告履行合同的担保人，故骆**、沈**以自己的名义为原告交纳履约保证金，合乎情理，且被告已出具收据确认了收取保证金的事实。至于骆**、沈**与原告丁**之间就该保证金如何分配结算，可由相关当事人自行处理，与本案无关。同理，沈**在2007年9月5日交纳给被告的80万元同样应认定为原告交付的履约保证金；其四，由于原、被告签订的《项目经济经理承包项目工程责任合同》属非法转包，应认定无效，故被告收取的履约保证金应予返还。

四、被告代原告支付的工程款包括材料款、人工工资等数额如何确定的问题。

原告认为，应付明细账中欠吴*的20万元已经在义乌、金华两级法院审理判决并已执行完毕，原告已经清偿了该笔欠款，故在被告的代付款项中应扣除该笔20万元，对于《司法会计鉴定书》【台安会专（2013）第82号】中认定的其余代付款项，原告表示认可。被告认为，《司法会计鉴定书》漏算了电话费、杨**塔吊司机生活费、电费等28项被告代付款项，共计金额547252.93元。其中“董**围护桩工资、王**领工程款、义乌市泽莱工艺品货款”三项共计166200元是原告在2009年9月23日玉**院组织的庭前证据交换笔录中明确承认的。

本院认为，吴*在2008年9月23日从被告处领取的20万元不能认定为被告代原告清偿2008年12月19日“未付明细账”中确认的向吴*借款20万元。理由如下：其一，2008年9月23日的领款凭证上载明的领款原因为“还周**借款”，无法反映出该笔款项是原告向吴*借款，被告代原告向吴*清偿借款；其二，被告在庭审中自认2008年9月23日吴*领款的20万元与“未付明细账”中向吴*借款20万元并非同一笔款项；其三，吴*领款是在2008年9月23日，而原、被告确认“未付明细账”是在2008年12月19日，双方对账发生在吴*领款之后，在被告已支付给吴*20万元的情况下，原、被告仍确认原告尚欠吴*借款20万元，可见两笔20万元并非同一款项；其四，根据（2013）金义商初字第474号、（2013）浙金商终字第886号两份已生效民事判决所认定的事实，吴*仍持有原告丁**在2008年8月29日向其借款20万元的收据原件，并且吴*对被告长业公司已代丁**清偿该笔20万元的事实也不予认可。综上所述，被告在2008年9月23日支付给吴*的20万元与“未付明细账”上确认的向吴*借款20万元，显然不属于同一笔款项，故即使存在被告支付给吴*20万元的事实，该支付也已超出“未付明细账”上双方确认的工程款欠款范围，不应认定为被告代原告支付。对于被告主张的《司法会计鉴定书》漏算了另外28项被告代付款项，共计金额547252.93元。本院认为，其中“董**围护桩工资、王**领工程款、义乌市泽莱工艺品货款”三项共计166200元是原告在2009年9月23日玉**院组织的庭前证据交换笔录中明确承认的，原告在本案庭审中予以反悔，但未能提供足以推翻的相反证据，故对于原告在之前诉讼中自认的有关事实，应予认定。至于被告主张的其他代付款项，被告未能举证证明其他代付款项属于“未付明细账”上双方确认的工程款欠款范围，故本院对此不予认定。综上，根据《司法会计鉴定书》【台安会专（2013）第82号】计算的被告代付款项，并结合上述认定，本院认定被告代原告支付的工程款欠款数额为11464748元。

综上，原告在玉环县县城李*小区安置房（a-02）地块工程施工中实际完成的工程量价款为24480381元，被告在原告施工期间已支付给原告工程款10388240元。另外，被告代原告支付了其施工期间拖欠的材料款、人工工资等共计11464748元。据此，被告尚应支付给原告的工程款为2627393元。被告与建设单位玉环县**有限公司于2012年11月16日完成对李*小区安置房工程的竣工结算审计，故被告应在工程结算审计审定后及时支付尚欠原告的剩余工程款，否则应赔偿原告相应的利息损失。对于被告收取的履约保证金350万元，由于被告与原告之间的工程施工转包合同无效，而原告也只完成了部分的工程施工，参照被告与建设单位玉环县**有限公司在施工合同中约定的质量履约保证金的结算条款，即工程验收合格后一个月内返还，故被告应在2010年10月27日前返还原告履约保证金350万元，否则应赔偿原告相应的利息损失。综上认定，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告长**限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告丁**工程款2627393元，并自2012年11月17日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付款之日止；

二、被告长**限公司于本判决生效之日起十日内返还原告丁**履约保证金3500000元，并自2010年10月28日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付款之日止；

三、驳回原告丁**其余的诉讼请求。

如被告长**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费227750元，鉴定费208196元（其中工程造价鉴定费190196元已由原告预缴、会计审计鉴定费18000元已由被告预缴），合计诉讼费435946元，由原告丁**负担235946元，被告长**限公司负担200000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求金额缴纳上诉案件受理费。款汇：浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。逾期不交按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年九月十二日