沈**与黄山市**程有限公司、黄山市**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告沈**诉被告黄山市**程有限公司（以下简称新**司）等建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日、2014年12月25日两次公开开庭进行了审理。原告沈**及其委托代理人金信才，被告新**司的委托代理人谢**、梁**，被告黄**有限公司（以下简称阳山坞公司）的法定代表人朱**及其委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

沈**诉称：2012年5月31日，新**司中标黄山市阳山坞农家乐工程。2012年6月18日，新**司就承接该工程与黄山市**发有限公司签订了建设工程施工合同，合同对价款、支付方式、承包范围作出了约定。2012年7月25日，新**司与沈**达成内部承包协议，确认由沈**作为实际施工人进场施工。合同签订后，沈**组织施工班组进场施工，但新**司及阳**公司均没有按约支付工程款，沈**不得已进行垫资施工。阳**公司却于2012年11月25日发函单方解除了与新**司的施工合同，并终止沈**继续施工。在交涉无果后，沈**与新**司就已完工工程量进行了初步决算，确认沈**已完成的施工量及工程款金额共计5403164.38元。沈**作为实际施工人，新**司应及时支付工程款，阳**公司作为项目发包人应在欠付新**司工程款范围内承担连带清偿责任。由于施工项目已由阳**公司单方终止，新**司及阳**公司应及时清偿工程款，并支付欠付工程款的利息。请求判令：一、新**司立即向沈**支付工程款合计5403164.38元，并赔偿利息损失341953.69元（按中**银行同期贷款利率6%自2013年2月1日起计算至实际付款之日止，暂计算至起诉日2014年2月20日）；二、阳**公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、确认沈**对阳**公司开发的黄山市阳山坞农家乐工程的建筑物享有建设工程价款优先受偿权；四、本案诉讼费由两被告共同承担。

被告辩称

新**司答辩称：一、按照合同约定，应该以发包方最终审定工程款为准，对沈**起诉的工程款数额不认可。二、按照新**司与沈**的约定，扣除相应费用后在48小时之内转到沈**账户，必须是在新**司收到阳**公司的工程款之后，至今新**司没有收到阳**公司的工程款。在沈**施工期间，新**司垫付了员工工资、材料款、律师费等费用，这些费用应当在本案工程款中予以扣除。在本案中，应当由发包人承担责任。

阳**公司答辩称：我公司的项目是经过招投标进行的，我们只认识新**司，不认识沈**。

沈**提交了以下证据：一、工商登记信息，证明阳**公司的诉讼主体资格；二、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证，证明该工程的批准手续完备，具备施工条件，并证明工程的建设单位及施工单位；三、中标通知书、建设工程施工合同，证明新**司承建了阳**公司的工程，并约定工程价款及支付方式；四、内部承包协议，证明阳**公司将该工程全部发包给沈**，并由沈**垫资施工；五、工程设计联系单及工程决算书、开支临设费用汇总表，证明沈**施工的工程量及应付工程款数额。

新**司质证：对于第一、二组证据无异议；对第三组证据真实性无异议，合同中对双方的权利义务有明确约定；对证据四真实性无异议，内部承包协议、承诺书约定工程款的确定，应当以建设方审定为准。新**司收到阳**公司付款48小时之后才转给沈阿海。证据五中沈阿海报给新**司及业主的结算意见书，没有经过业主方认可，新**司对工程量不清楚，盖章并非对工程量的确认，对工程结算书、汇总表不认可。

阳**公司对沈**提交的前四组证据的真实性没有异议，对沈**完成的工程造价申请鉴定。

新**司提交了以下证据：一、新**司营业执照、组织机构代码证，证明诉讼主体资格；二、关于终止“休闲庭院、会所”建设工程施工合同的函、黄山市**发有限公司合同终止函一份，证明2012年10月18日新**司向阳**公司发出终止合同函，2012年11月25日阳**公司向新**司项目部沈**发出合同终止函，双方的建设工程施工合同实际已终止；三、内部承包协议、承诺书各一份，证明新**司与沈**签订内部承包合同约定双方的权利义务，同时沈**承诺垫资500万元，工程款自发包方拨付，新**司入账扣除相关费用后，48小时转到沈**账户。新**司只是收取一定管理费，并不承担其他责任。本案中，发包方没有给新**司付过款；四、黄山**民法院民事判决书4份及律师委托代理合同2份、屯溪区人民法院民事调解书及律师费发票各1份、民事诉状及徽州区人民法院协助冻结存款通知书、律师费发票各1份，证明因沈**的行为，新**司已经由各级人民法院判决或调解为该工程垫付了各项费用约100余万元，以及面临诉讼将要承担责任。

沈**对新**司的证据质证：对证据一、三、四的真实性无异议；对证据二中新**司发给阳**公司的函不清楚，阳**公司发给项目部的合同终止函已收到，项目部于2012年11月25日停止施工。

阳**公司对新**司的证据真实性均无异议。

阳**公司在第一次庭审后，向本院提交了部分付款凭证，证明阳**公司代沈**支付了部分工资、材料款、水电费。

沈**对阳**公司的证据质证：对委托阳**公司分别支付给木工、架子工、砖工、钢筋工四个班组的50万元认可，该50万元与法院生效判决认定的已支付四个班组的款项一致；从朱*寿处借款500元属实；向黄山市**限公司购买混凝土属实；桩基工程不是沈**负责施工，支付桩基工程的款项不应计入对沈**的付款；对水电费，可以承担一部分，还有其他施工队如桩基工程使用的水电不应都由沈**承担；对挖机台班费、沙石款，以沈**签字的为准；相关保险费、税费应当由阳**公司承担。

新**司对阳**公司的证据质证：相关付款以沈**签字的为准，在阳**公司未提供原件的情况下，不发表其他质证意见。

在举证期限内，阳**公司申请对沈**实际完成的工程造价进行鉴定。经双方当事人选定，本院委托中国建设银**行审价中心对工程造价进行鉴定。鉴定期间，鉴定机构召集双方当事人对沈**实际施工的工程进行了现场勘查。2014年9月17日，本院召集双方当事人就鉴定意见初稿发表意见，沈**认为鉴定意见初稿计算工程造价过低，相关签证的内容未计入。本院指定其于2014年9月27日前补充提交施工签证资料。2014年10月27日，鉴定机构向本院出具函件，就涉案工程造价出具鉴定初稿后，因反馈意见与提交的资料和现场勘查记录出入较大，要求当事人补充提供签证单等施工过程资料及工程形象进度资料，但双方均未提供，鉴定机构就涉案工程无法做出客观的鉴定结果。

经本院释明，沈**表示鉴定意见初稿与其自行核算的数额差距太大，不能接受，相关签证单被资料员交给阳**公司，阳**公司没有签字送还，其无法提供。

新**司认为在当事人未举证导致鉴定不能的情形下，应考虑举证责任分配依法处理。

阳**公司对该公司工作人员和监理签字的签证单均予认可，沈**认为阳**公司没有返还其他签证单，无证据证明，对鉴定机构的函件无异议。

本院对证据认定如下：对双方当事人无异议的建设工程施工合同、内部承包协议、中标通知书、终止合同函、4份民事判决书及1份民事调解书、阳**公司代付四个班组款项、支付混凝土款项真实性予以认定；对沈**提交的签证单收文簿中，有阳**公司工作人员及监理签字的部分予以认定，无签字的内容不能证明已经送交阳**公司；沈**提交的工程决算书及汇总表是其单方制作，新**司及阳**公司均不认可，不予认定；阳**公司就其提交的已付款凭证中支付相关税费的凭证，不能说明该项税费应由施工单位或沈**负担，不予认定；桩基工程不是沈**负责施工，支付桩基工程工人工资的凭证与本案没有关联性；挖机台班费无沈**签字，沈**对此不认可，阳**公司亦不能说明与本案的关联性，不予认定；2012年8月3日注明付沙石款的领条记载其中征地款7800元，工程欠款运输费3000元，不能证明与本案施工有关，不予认定。

本院查明

根据现有证据及当事人陈述，本院查明：2012年6月18日，黄山市**发有限公司（2012年11月2日变更名称为黄山市**限公司，以下均简称阳**公司）与新**司就黄山市阳山坞农家乐休闲庭院、会所工程的施工签订建设工程施工合同，工程内容为土建、水电安装，承包范围为本工程施工图纸的全部内容；开工日期2012年6月22日，竣工日期2012年10月12日；合同价款1500万元；开工前，发包人向承包人提供4套图纸；会所按二类取费费率下浮6.1%，休闲庭院按二类取费费率下浮7.1%，承包范围以外的工程变动按实调整；无工程预付款；每月25日上报工程量经监理、发包人核实后次月5日前支付70%进度款，以此类推，竣工验收合格后一周内付至总款80%，工程审计后1个月内付至总款95%，余款5%作为保修金，1年后付清等。

2012年7月15日，新**司（甲方）与沈**（乙方）签订内部承包协议及承诺书，约定承包项目为黄山市阳山坞农家乐工程，乙方按工程总造价的2.4%向甲方交纳工程管理费，合同期内每月交甲方项目经理费500元、安全员管理费500元；因该工程产生的所有税费等一切费用均由乙方承担；甲方授权成立新**司阳山坞休闲会所工程项目部，由乙方全权管理，乙方不得以项目部名义设立资金账户，建设方支付的工程款必须汇入甲方与建设方签订的建设工程施工合同中指定的账户；该工程项目的一切施工成本（含人工费、材料费等记账凭证）项目部记账后交甲方入账。沈**承诺按内部承包协议上缴管理费，对工程自负盈亏；如发生质量问题，造成的所有损失均由乙方承担；施工中发生的安全事故，所有责任均由乙方承担；乙方的工程款以建设方最终审定的工程款为准，无论甲方或乙方编制的决算报告，只能作为向建设单位报审的依据，对甲乙双方均无法律上的约束力，工程决算价以建设方委托审计单位的审计结论为准；乙方垫资500万元，自负盈亏，独立核算。工程款自发包方拨付之日起，甲方入账后扣除应上交相关费用后，在48小时内转至乙方账户；工程所涉及债权债务由乙方自行负责；退回的招标保证金留作乙方债权债务保证金，工程全部结束后，若乙方无债权债务纠纷，甲方全额退还乙方。

合同签订后，沈**作为实际施工人进场施工。项目部将木工、砖工、架子工、钢筋工工作分别分包给余**、程**、李**、刘**。2012年10月18日，新安**坞公司发函称，该工程的施工队伍由阳**公司指定，新**司派出技术管理人员管理。但工程开工以来，施工队伍不服从新**司的管理，施工现场混乱，安全隐患随处可见。新**司多次责成整改，施工队伍置之不理。建议阳**公司将该施工队伍清退出场。新**司决定自即日起终止与阳**公司的施工合同。阳**公司于次日签收该函件。2012年11月25日，阳**公司向沈**发出合同终止函，沈**于当日退出施工场地。涉案工程没有完工。

经现场勘查，双方确认沈**已施工的工程如下：1.1、2、3、4号楼基础地梁以下浇筑完成，架空层柱及±0.00标高层模板、钢筋绑扎完成；2.11号楼主体结构封顶，墙体仅二层砌筑90厘米高，二层以上楼梯间一面墙完成；3.13号楼主体结构封顶，墙体二层砌筑完成，二层以上楼梯间一面墙完成；4.15号楼主体结构封顶；5.16、17、18、20号楼基础浇筑完成，地梁钢筋绑扎完成70%；6.21、22、23、24号楼砖混结构，一层砌筑完成，二层楼面模板完成，构造柱钢筋已绑扎未浇筑；7.围墙、防护墙已完成；8.二个活动板房已完成。

2012年11月23日，沈**出具委托书委托阳**公司支付工人工资50万元。阳**公司于2012年11月29日分别支付余**31万元、刘**6.5万元、程讨果2.5万元、李**10万元，合计50万元。阳**公司于2012年11月30日代沈**支付黄山市**限公司货款30万元。

本院于2013年12月7日作出（2013）黄中法民一终字第00503、504、505、506号民事判决，分别判令新**司支付余**264914元、支付李**146950元、支付程讨果49950元、支付刘**112108元，阳**公司均承担连带清偿责任。2014年3月13日，黄山**民法院作出（2014）屯民二初字第00021号民事调解书，确认新**司于2014年3月21日前支付黄山市徽州区盛亚新型墙体材料厂砖款42350元。沈阿海认可该砖款是因本案工程产生。

沈**于2014年3月17日诉至本院。

本院认为

本院认为：沈**不具备建筑施工企业资质，新**司与阳**公司签订建设工程施工合同，又与沈**签订内部承包协议。新**司收取管理费，不承担工程质量、经济责任，是借用资质。新**司与阳**公司签订的建设工程施工合同以及与沈**签订的内部承包协议均为无效。

沈**实际进行了部分工程施工，本案的关键是对沈**实际施工的工程造价的认定问题。沈**作为实际施工人，应当持有工程变更的签证单以及施工形象进度资料，其认为相关资料已交给阳山坞公司而对方没有返还，没有证据证明。由于沈**不能提供工程造价鉴定所必须的材料，致使涉案工程造价无法通过鉴定予以认定，沈**作为主张工程款的一方，应承担举证不能的法律后果。

案经本院调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告沈**的诉讼请求。

案件受理费52016元，由原告沈**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年一月十二日